刘贵祥 麻锦亮：中国企业“走出去”法律风险及其司法应对

一、概况

2000年，党中央首次确立了“走出去”战略，“十六大”、“十七大”以及“十五规划”、“十一五规划”都将该战略作为新阶段深化对外开放、实现科学发展的一个重要举措来强调，“十二五”规划更是明确提出要加快实施“走出去”战略的步伐。随着“走出去”战略的积极推行，中国企业海外投资在取得显著成效的同时，也面临巨大风险。其中既有政治风险、文化风险，也有商业风险、道德风险和法律风险，但多数风险最终都可以归结为法律风险。如利比亚战争，看似为政治风险，但其所涉及的独立保函问题最终可归结为法律问题。可以说，在“走出去”战略实施过程中，法律风险荆棘遍地。

为充分发挥司法的能动作用，民四庭开展了“中国企业‘走出去’法律风险及其司法应对”的专题调研。该调研具有如下显著特点：一是具有能动性。本次调研是最高法院首次从能动司法、服务“走出去”战略高度进行的调研，在总结归纳“走出去”企业所面临的法律问题的基础上，通过调研形成指导性意见，向相关行政主管部门提出司法建议，并通过适当形式向“走出去”企业提示法律风险。二是强调法律性。调研主要着眼于法律风险及其防范，既包括“走出去”企业在海外投资、跨境并购、境外上市、工程承包和外国仲裁及诉讼等过程中面临的法律风险，也包括“走出去”的银行所面临的长臂管辖、独立保函等法律风险，并从法律尤其是司法层面提出应对方案。三是着眼于国内法层面。企业“走出去”投资兴业，涉及东道国与投资国两个层面的法律制度问题，但东道国法律千差万别，且不受我国控制，我国法院难以有所作为。为此，本次调研主要着眼于我国作为投资母国，如何从国内法层面服务“走出去”战略。另一方面，则着眼于最高法院能在多大程度上服务于“走出去”战略的角度，指出了最高法院服务于“走出去”战略的几种形式，包括个案指导、颁布司法解释或指导性文件、向立法或行政部门提出立法或司法建议、向企业提示风险等形式。四是从典型案例而非统计数据着手，如从中国企业境外仲裁败诉的个案中发现一般性问题，进而有针对性地进行司法应对。

本次调研分2个阶段进行。第1阶段主要涉及“长臂管辖及其司法应对”、“中国政府境外被诉的法律应对”以及“境外仲裁败诉原因及其应对”等3个课题，该阶段的调研已经完成，形成了3个分报告。第2阶段的调研主要涉及海外投资、跨国并购以及境外上市等“走出去”方式的法律风险及其防范问题，目前还在进行中，计划2013年完成。本调研报告是在第1阶段3个分报告的基础上提炼出来的。

二、长臂管辖及其司法应对

美国普通法将民事诉讼分对人诉讼与对物诉讼，法院的管辖相应地有属人管辖和属物管辖之分，长臂管辖（long-arm jurisdiction）是属人管辖发展的结果。在1877年彭诺耶诉纳夫案中，美国法院确立了属人管辖规则，依此规则，只有被告在法院辖区内“实际存在（physical presence）”时，法院才对该被告有属人管辖权，除此之外，法院不能随意对非本州被告行使管辖权。普通法上的属人管辖权严重限制了法院对非本州被告管辖权的行使，为扩张法院的管辖权，以“最低限度联系”理论为基础的长臂管辖权应运而生。美国联邦最高法院在1945年国际鞋业公司诉华盛顿一案中确立了“最低限度联系规则”。根据该规则，只要非本州被告与受诉法院具有某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。此后，各州纷纷通过立法制定所谓的“长臂法规（long-arm statute）”，借此来扩大自己的司法管辖权。可见，长臂管辖是属人管辖制度发展的结果，是指依据长臂管辖法律或相关规则，只要非本州被告与受诉法院具有某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。

最初意义上的长臂管辖限于美国国内法层面，解决的主要是甲州法院如何对乙州居民或法人行使管辖权的问题。随着国际交往的日渐频繁，美国法院越来越频繁地将长臂管辖适用于外国当事人，认为只要该外国当事人与受诉法院存在最低限度的联系，即便其不在美国国内，美国法院仍可对其行使管辖权。其实质是使美国国内法成了事实上的国际法，要求外国当事人遵守美国的法律，在很多情况下既侵害了他国的司法主权，也不符合相关国际公约确立的国际司法协助的一般原则。就我国而言，深受美国长臂管辖制度困扰的主要是银行。迄今为止，中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、交通银行和招商银行等在美国都设有分支机构，美国法院就是以这些分支机构为连接点，根据长臂管辖规则，将总行甚至是国内分行都纳入美国法院的管辖之中，使我国银行左右为难、饱受诉累。综合来看，美国法院行使长臂管辖权的案件主要包括两类：一是美国法院根据《爱国者法案》颁发扣押令；二是针对我国国内客户的普通民商事诉讼，要求我在美分行履行跨境送达、调查取证、财产保全乃至协助执行等义务。

（一）美国法院根据《爱国者法案》签发扣押令

“9.11”事件之后，为切断国际恐怖组织的经费来源，严厉打击资助恐怖活动的资金交易活动，美国通过《采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大2001年法案》，（该法案也被简称为《爱国者法案》，以下行文均称“《爱国者法案》”）。《爱国者法案》特别选择从打击洗钱活动的角度加强对境内外金融机构的监管。美国法律关于洗钱的定义非常宽泛，且洗钱的“上游犯罪”被笼统地表述为“某些形式的非法活动”，制造、销售违禁品，谋杀、绑架、抢劫、勒索，欺诈，行贿、挪用、盗窃，走私等都可能构成洗钱的上游犯罪。不仅如此，《爱国者法案》还引入了“初步洗钱牵连”这一新概念。当美国境外的某一法域、金融机构或者有关的金融交易活动被美国主管当局认定具有“初步洗钱牵连”时，财政部长有权在美国境内采取相应的“特别措施”。《爱国者法案》第317条以“对国外洗钱的长臂司法管辖”为题，明确规定：如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的法律送达了诉讼文书，美国法院即可对其行使长臂司法管辖权。为了确保美国对某些境外机构和组织的经济制裁措施能够得到实际落实，《爱国者法案》允许美国主管机关对有关机构和组织存放在外国银行中的资产通过在美国境内采取的手段实行追缴。该法案第319条明确规定：如果有关资金存放在某一境外的外国银行账户中并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有银行账户，该资金可以被视为存放在后一个账户当中，美国主管机关可以直接针对该账户采取冻结、扣押和没收措施。在此种情况下，美国政府不必证明外国银行在美国境内账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接关联，或者说不要求在上述2项存款之间存在着不间断的资金转移链条。

当前，凡在美设有分支机构的银行，其国内行（包括总行、支行、分行）都有可能根据《爱国者法案》第317条的规定被美国法院长臂管辖，美国主管机关可以根据《爱国者法案》第319条的规定，通过我在美分行这一连接点执行客户存在国内行里的资金。仅以中国银行为例，就已被多次扣押，如2009年4月22日，美国司法部以何雪芳、何雪慧、张水三人涉嫌制售假冒GUCCI产品并电汇赃款为由，根据美国《爱国者法案》的规定，向美国西弗吉尼亚联邦法院申请签发财产扣押令，扣押了中国银行广东省分行在纽约分行联行账户下总金额为146388美元的存款。再如，2009年8月，美国司法部以北京分行客户王涛、王孟雪、刘兆敏（霖）涉嫌电汇欺诈为由，向麻省地区联邦法院申请签发扣押令，扣押令状显示：法院有理由相信被扣押资金涉嫌电汇欺诈，并存入了相关客户在中国银行的账户，由于中国银行在其纽约分行有联行账户，因此，根据《爱国者法案》，上述资金被视为已存入中国银行在其纽行的联行账户里，美国据此向中国银行纽约分行发出扣押令，扣押联行账户中的1196890.54美元资金。

以上案例并非孤案。其他银行也不同程度地面临同样的问题。随着我国越来越多的金融机构和其他企业在美设立分支机构，类似问题将日益凸显，有必要引起高度重视。从目前的案例看，《爱国者法案》对我国银行的影响主要体现在第317条、第319条的规定上。美国财政部一旦认定中国银行的国内客户具有“初步洗钱牵连”，就会根据该法案向法院申请签发扣押令，对我国内银行在纽约分行的联行账户上的资金进行扣押。以美国司法部申请扣押王涛等存在中国银行纽约分行的联行账户资金81691美元为例，其逻辑是：1.王涛等涉嫌洗钱犯罪，且在中国银行北京分行有存款；2.根据该法案第319条明确规定，王涛存在中国银行北京分行中的资金视为存在中国银行纽约支行的账户中的资金；3.中国银行在中国银行纽约支行有联行账户，根据该法案第317条的规定，中国银行总行、北京分行乃至其他任一分行均受美国法院的长臂管辖，美国政府有权向有管辖权的纽约州法院申请扣押令。

（二）美国法院要求我在美分行履行司法协助义务

此类案件主要集中在纽约州，纽约州法院根据纽约州民诉法第5225节有关“支付或移交判决债务人的财产”的规定，要求我国银行履行司法协助义务。纽约州民诉法第5225节共分3款，此处涉及的主要是其中的第2款，该款是有关“不在债务人掌控下的财产”的规定，主要内容是：如果债务人的财产掌控在第三人手里，债权人可针对该第三人启动一项特殊程序，要求该第三人向债权人移交有关财产。如果债权人启动该项特殊程序，法院可命令第三人向债权人支付相当于判决金额的金钱，如果所支付的金钱仍达不到判决金额，法院还可命令第三人向指定的司法警察移交其他判决债务人的个人财产，以全部满足判决金额。在不少案件中，我国商业银行的客户涉诉并被判承担责任，鉴于该客户往往在国内，美国法院无法直接执行其财产，此时，美国法院就会根据该条的规定，以债务人的债务存在我国银行的账户里从而受我国银行控制为由，要求我国银行在美分支机构履行跨境送达、调查取证及保全等协助义务，包括：一是向我在美分行机构送达传票，二是要求我在美分行提供客户的信息，三是要求冻结客户的财产包括其在国内行账户中的资金。

该类案件多数由知名奢侈品牌公司发起，指控我国银行的境内客户从事知识产权侵权行为，制造并通过网络在美国销售假冒知名商标产品，相关收益汇回我国境内。仅近期涉及我国银行的相关案件就有4起，虽经全力抗辩，但结果总体不利，应对难度和风险增大。如在古驰诉Li Weixing等案中，2010年7月，美国古驰公司等向中国银行纽约分行先后送达了临时冻结令、预先禁令及第1份信息传票，要求冻结被告财产并提交其指定的2个账户的资料。2011年8月23日，法院判定中国银行履行原告送达的第1份信息传票与预先禁令。在蒂梵尼诉Bruce Forbse等案中，2011年7月，美国蒂梵尼公司向中国银行、工行和招行的纽约分行送达了预先禁令，要求我国银行提供被告账户信息、冻结其账户。2012年5月23日，法院裁定中国银行、工行和招行应冻结被告账户，并裁定中国银行应直接向原告提供被告信息，而原告应通过“海牙取证公约”途径调取工行和招行掌握的资料。

在此类案件中，我国银行左右为难：一方面在美国被卷入诉讼，虽花费高额律师费用和成本全力抗辩，但仍难以避免被美国法院判定承担提交国内客户信息、冻结或移交其存款等协助执行义务，并面临蔑视法庭处罚、甚至直接被诉的风险；另一方面，银行为规避或控制在美风险而采取的措施，又使自身面临国内法障碍和客户诉讼风险，且国内法院很可能作出与美国法院相反的裁判。最终使银行实际承担两国法律冲突风险，客户非法行为的责任实际转嫁给银行，违背司法公平和正义，显失公允。

（三）美国法院根据Koehler案确立的规则承认与执行外国判决或仲裁裁决

Koehler案指的是纽约州上诉法院于2009年根据《纽约州民事诉讼法》第5225节确立的、允许债权人可以通过外国银行在美分支机构跨境执行客户财产的判例。该案确立的规则使得通过银行在美分支机构跨境执行国内被告的财产有先例可依。此类案件与第2类案件有共同之处，其法律依据都是纽约州民诉法第5225节，且都要求第三人履行一定的协助义务，因而广义上可以归入第2类。但第2类案件中，法院还仅是要求中资银行履行送达、提供客户信息、财产保全等义务，但Koehler案确立的规则允许法院通过执行第三人的财产实现对债务人执行的结果，