刘银良：转基因论争中的知识产权问题

【摘要】转基因研发和产业化涉及的因素广泛，引起了人们的广泛争论。除主张不自然、不安全（包括环境安全和食品安全）外，转基因反对者还把侵犯知识产权作为第三种理由，主张发展中国家的转基因产业化可能侵犯跨国公司的知识产权从而危及国家粮食安全。在知识产权保护日趋严格和国际化的形势下，诉诸侵犯知识产权的理由或可阻碍或延迟发展中国家如中国的转基因研发和产业化，从而实质上有助于跨国公司保持技术优势和产业优势。然而，基于知识产权的地域性、时间性以及专利法的相关规定，反对者的主张难以成立，其结论不具有可信性。以侵犯知识产权作为反对转基因产业化的理由仅属想象，不仅没有实际效果，还使反对者处于尴尬境地，应尽早终结。

【关键词】转基因；生物技术；知识产权；专利

一、转基因论争的由来

现代生物技术以重组DNA（基因）为基础，自20世纪70年代初至今已有约40年的历史。在人类科技发展史上，似乎还没有其他技术如现代生物技术一样，在如此长的时期内受到如此多的争议。关于重组DNA技术的担忧，从它刚发明时就已开始，只不过当时主要是分子生物学家自己担心其应用可能对生物界和人类带来风险，因此呼吁科学家在安全防护措施完备前停止相关研究。在1975年的阿西洛马会议上，十几个国家的一百多名分子生物学家、政府官员和法律专家经过充分讨论，达成《阿西洛马会议建议书》，确立关于重组DNA技术的基本策略，包括认可它对于生命科学的意义，正视其潜在的生物安全风险，在保证安全的前提下鼓励继续研究。与会者还强调，在重组DNA技术发展的十字路口，公众的参与是必要的。[1]基于该建议书，美国国立卫生研究院（National Institutes of Health, NIH）于1976年颁布《重组DNA分子研究准则》，开始对重组DNA操作实施管理。

美国联邦最高法院在1980年的Diamond v. Chakrabarty案中，判决认可经过生物技术改造的微生物是美国专利法下的可专利主题，由此开启了生物技术发明的专利保护序幕。[2]同年《拜杜法》在美国通过并实施，极大地促进了美国大学和中小企业的技术创新和技术转移，对于生物技术研发和产业发展具有明显的激励作用。[3]在这些因素的促进下，大量生物技术发明在美国被提起专利申请并得到授权，美国的生物技术产业在20世纪80～90年代也呈快速发展之势。其他发达国家和发展中国家也加速开展生物技术研发和产业化，尤以英、法、德、日本和中国等紧随其后。

转基因技术的最初含义在于利用重组DNA技术，向宿主生物体中转入外源基因，使之产生原来没有的品质。相关且基本等义的概念还有遗传修饰，即对一种生物体的遗传物质进行修饰，包括转入外源基因、敲除原有基因等，从而使生物体产生新品质。通过转基因或遗传修饰得到的生物就是转基因生物（transgenic organism）或遗传修饰生物（genetically modified organism, GMO)。《生物多样性公约》和《生物安全议定书》也称之为改性活生物体（living modified organism, LMO）。如果被遗传修饰的是一种作物，它就可被称为转基因作物或称遗传修饰作物。虽然有些遗传修饰作物不涉及外源基因转入，但人们一般仍习惯称之为转基因生物或作物。

现代生物技术应用广泛，人们把它形象地分为绿色生物技术（农业）、红色生物技术（医药）、白色生物技术（工业）和蓝色生物技术（海洋），还有在环保、冶金和能源等领域应用的多种生物技术。虽然也有部分人或组织基于各种理由概括性地反对现代生物技术，但多数民众并不反对生物技术的研发和应用，尤其在医药、工业、环保和能源等领域是如此。然而在农业生物技术领域，尤其是关于转基因作物的种植和转基因食品的食用，人们却有难以调和的争论。与此前关于重组DNA的争论多集中在科学家内部不同，20世纪90年代兴起的大规模争论已扩展至全社会范围，各类主体积极参与，科技、经济、法律、人权、国际贸易、国际政治甚至民族情感等因素掺杂其中，使转基因成为富有争议的社会问题。赞成者认为它能够为人类带来福祉，有益于减贫和环保等公益目标的实现，而反对者视之为对“上帝”角色的僭越或“洪水猛兽”，除可能带来环境风险和食品风险外，还可能夹带帝国主义或跨国公司的阴谋，威胁发展中国家如中国的粮食安全。如此针锋相对的争论在其他技术领域还不多见。

在争论的前期，转基因反对者一般持有转基因生物不自然、不安全这两种理由。不自然之论是说人们不能侵人“造物主”的领地，不能以不自然的方式创造或改变生物，但转基因却以“非自然发生的方式”创造植物、动物和微生物。[4]与“不自然”相关的概念还包括“敬畏自然”。[5]然而不仅在现代生物技术领域，即使在传统生物技术如杂交育种领域，何为自然与人工亦难以区分。如果把“敬畏自然”理解为顺从自然，则人类社会都难以进入农业社会，而只能停留在原始“狩猎一采集社会”，因为农业社会所种植的作物或饲养的动物，都是经过人们的长期选育或驯化而成，已难以理解为“自然的产物”。转基因生物安全包括环境安全和食品安全两方面，它们既为消费者所关心，也同样是研究者和管理者最关注的事项。如上所述，在重组DNA技术发明初期科学家就已开始重视生物安全问题，并试图通过必要措施控制生物安全风险。就这两种理由而言，“不自然”基本属于宗教或哲学范畴，对于生物技术发展并无实质阻碍力，而“不安全”基本属于技术范畴，是转基因研发和产业化必须予以保证的，也因而是转基因之争的关键所在。然而人们种植转基因作物或食用转基因食品已近20年，尚未有为人们所公认的证据能够证明转基因生物或食品具有环境危害性或食品危害性，因此不安全的理由也逐渐失去说服力。

随着争论的延续，转基因反对者又引人第三种理由―可能侵犯他人的知识产权。[6]然而该理由并非对任何机构或公司都能有效，如对于本身就是转基因跨国公司的美国孟山都公司来说，就明显地难以阻止其开展转基因研发和产业化。该理由所可能针对的一般是发展中国家的研究机构或生物技术公司。该理由也在21世纪被“进口”到我国―它的中国版本说，由于中国研发或批准的转基因水稻（或玉米）涉及多项国外专利，因此转基因粮食作物的商业化会落入国外专利权人的陷阱，危及国家粮食安全。[7]此等“侵权”言论经媒体渲染，引起人们的高度关注，不仅诸多民众对此表示担忧，甚至我国负责转基因技术研发和产业化的有关政府部门也对此将信将疑，有所踌躇。因此无论该理由是否实质成立，如果人们视之为“真”，它就可能在一定程度上延迟或阻碍我国转基因技术的研发和推广，从而可能使我国的转基因产业再失发展良机。

与不自然和不安全之理由分属哲学和技术领域不同，“侵权”的理由已落入法律的范畴：如果后果真是如此严重，在当今知识产权保护日趋严格和国际化的形势下，则自然不是小事；但如果不是如此，仅属危言耸听，其目的仅在于以貌似合理的理由蒙蔽缺乏专业知识的公众和管理者，则宣称者也不应再扮作“先知”，试图以不存在的理由扰乱中国的转基因研发和产业化进程。那么，转基因研发与产业化中的知识产权问题到底如何？它是我国转基因产业化不可逾越的障碍，还是由转基因反对者引入的一种牵强的理由？这些正是本文所要解答的问题。

二、转基因研发和产业化中的知识产权问题及应对之策

（一）知识产权的普遍性和有限性

自20世纪80年代初开始，生物技术发明风起云涌，美国、日本和欧洲的生物技术公司、大学和研究机构先后在美、日、欧等各大专利局获得了很多专利。专利主题不仅包括各种生物小分子和大分子（如蛋白质、核酸分子或其片段），还包括本身具有遗传功能的生物材料甚至高等生物（如美国专利商标局曾于1988年授予哈佛大学一件转基因动物专利），以及相关的合成、转化和重组等生物技术方法。如重组DNA方法于1980年被授予美国专利，在专利权保护期内为加州大学和斯坦福大学挣得数亿美元的许可收入。[8]在现代社会应用广泛的PCR(聚合酶链反应）技术也获得多项专利，并且转让费高达数亿美元。因此在现代专利制度下，与转基因操作有关的生物材料、工具或方法，包括基因分子、基因载体（质粒或病毒等）、转基因方法、被修饰的细胞或生物体等，皆属可专利主题（在我国动物或植物品种尚不能获得专利）。所以，转基因操作及转基因作物商业化一般会涉及专利问题。

转基因操作及其产业化还可能涉及其他知识产权形式，包括植物新品种权、未披露信息（商业秘密）以及与生物材料有关的财产权。生物材料（biological materials）是指在生命科学或生物技术研发中应用的材料，包括DNA克隆、质粒、微生物（包括病毒）、培养细胞或种质等。鉴于生命现象的复杂，现代生物技术尚难以从头合成具有细胞结构的生物体，甚至也难以不费周折、有效率地合成一些生物大分子，因此在生命科学和生物技术领域，生物材料交流较为常见，如加州大学在2002年就签署了近两千件材料转移协议（Material Transfer Agreement, MTA)，比它当年的专利申请都要多。[9]在生物技术专利领域，生物材料的重要性可体现在专利法对其保藏的要求上，因为生物材料保藏的意义就是为保证本领域技术人员能够利用它方便地实现涉及该材料的发明。

除可能享有专利权或植物新品种权外，生物材料的所有者还可就其生物材料享有财产权，其也被称为“技术产权”(technical property)[10]他人要获得生物材料（以及相关的未披露信息），需与材料提供者签署MTA。该类协议的目的在于约束材料接受者对于材料的使用，而提供者的权益也可由此得到保护。与专利具有地域性不同，技术产权不受地域性限制，接受者只要签署MTA，就需依协议执行，否则可能需承担相应的违约后果。在美国MTA通常是格式合同（包括简略版），由美国国立卫生研究院（NIH）等机构拟定公布，供当事人参考。在生命科学和生物技术领域研究人员互换生物材料属惯例，它被视为学术交流活动，有助于材料接受者节约研发成本和验证研究者的成果，核实其研究价值。虽然在一般情形下纯粹的科学研究不会受到限制，但随着生物技术产业的发展，人们越来越重视生物材料的潜在商业价值并加以维护。反映到MTA中，可表现为生物材料提供者对接受者使用范围的限制，或者要求对接受者基于该生物材料的后续研发成果享有权利。[11]因此在讨论转基因作物的知识产权议题时，人们应充分认识基于生物材料的技术产权的重要性：在不受地域性和时间性限制两方面，它甚至比专利权与植物新品种权更有约束力。然而如果生物材料属研究者自我研发，而非从提供者处获得，则独立研发者就有权自由使用该生物材料，条件是该生物材料不受他人的有效专利权或植物新品种权保护。

自20世纪80年代以来，现代生物技术发展日新月异，美国、日本、欧盟国家的专利局每年都授予大量生物技术专利，其中既包括涉及生物材料的产品发明，也包括生物技术方法发明。因此，无论是生物技术公司还是大学或研究机构，不管它在研发哪一方面的生物技术产品或方法，一般总会遇到相关专利。转基因技术研发和产业化也是如此，不论研究者针对何种作物（如棉花、玉米、水稻、小麦、西红柿、烟草），针对何种目的（如抗虫、抗病、抗逆、高产）进行研发，其都好象规避不开他人尤其是跨国公司专利权的范畴，大学、公共研究机构和生物技术公司的研发者对此都深有体会，其中包括金大米的发明者。然而问题还有密切相关的另一方面，即针对一种具体的转基因产品或方法，虽然在表面上看起来它可能涉及跨国公司或研究机构的多项专利权，但相关知识产权真的不可战胜从而成为阻碍发展中国家发展转基因产业的障碍吗？答案则是未必然也。

基于知识产权的地域性和时间性，在一国有效的专利（或其他知识产权）未必在其他国家有效（如哈佛转基因鼠在美国有动物专利和方法专利，在加拿大就只有方法专利），而今天有效的专利也未必能够在明天有效，这又体现了生物技术专利的有限性。因此关于一种转基因产品或方法是否侵犯他人专利权的问题，只能依据个案的具体信息进行具体分析，而不可能有事先的概括性结论，妄称发展中国家的转基因作物商业化侵犯他人的知识产权。这意味着与“不自然”和“不安全”这两个可能的概括性理由相比，