秦静：突破与保守：香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展

摘要:  “孔允明案”是香港福利权司法保障历程中的标志性案件，该案充实了《基本法》第36条“福利权”的实体内容并将通常仅运用于涉及公民与政治权利案件的审查标准，即将“比例原则”纳入案件审理的考量之中，创风气之先。然而，本案奉行的谦抑司法哲学，要求法院对立法机关和行政机关公共政策的形成能力以及由此作出的合理判断予以充分尊重。因此，本案对香港现有社会福利制度和政策的冲击必定有限。所谓“司法能动”、司法干涉行政决策、借司法之力推动香港福利社会的形塑更是言过其实。

关键词:  综援计划 福利权 司法尊重 比例原则

一、“孔允明诉社会福利署案”：背景及问题

综合社会保障援助计划（Comprehensive Social Security Assistance，简称CSSA），即综援，是香港社会福利署向香港贫困群体推行的最重要的社会援助及服务，其前身为“公共援助计划”。综援是由政府拨款建立并维持的生活保障制度，以发放现金补助（cash assistance）的方法，资助因年老、残疾、患病、失业、低收入或其他原因而出现经济困难的人士，满足他们生活上的基本需要。综援申请人无需供款（non-contributory），只要通过收人及资产审查（means-test）即可。综援计划由社会福利署负责策划、统筹和推行，旨在为经济困难人士提供“社会安全网”。[1]

2005年11月，“孔允明诉社会福利署案”（Kong Yunming v The Director of Social Welfare）[2]（以下简称“孔允明案”）原告孔允明获中国内地公安机关所签发的单程证来香港与丈夫团聚。丈夫在其来港后翌日去世。由于丈夫生前所居住的政府公屋被收回，孔随即流落街头，依靠非政府组织的福利资助过活。孔曾成功求职，但薪金微薄无力租房。2006年3月，孔女士申请综合社会保障援助。社会福利署以其居港未满7年为由，拒绝了这一申请。囚自2004年1月1日起，政府开始实施领取综援者需居港七年的规定。[3]尽管社会福利署署长可运用酌情权额外批准特殊情况的申请，然而孔允明的申请，也未获社署酌情宽免。孔允明向社会保障上诉委员会上诉未果，后于2008年10月申请法律援助，针对政府综援计划中对于申请人必须居港满七年才能获得援助的规定是否合宪提出司法审查。[4]该案历经五年、三审，2013年12月17日，终审法院五位法官一致裁定，“居港七年”的规定违宪，政府败诉。

香港自1997年回归以来，终审法院依据《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”审理了大量涉及公民权利与政治权利的案件。[5]相较之下，以福利权为代表的“经济与社会权利”作为积极权利，通常被认为仅具有指导性（aspirational）、宣示性（declaratory），是政府的施政目标，不宜甚至不能作为一项独立的宪法权利（stand-alone right）得到司法救济。凡涉及与福利权相关的社会与经济政策，法院一般会尊重（defer to）立法或行政机关的判断，维护政府三权各司其职，并将法院的权力严格限定在对法律问题（legal issues）的裁决而非政策优劣的判断（merits review）上。所以一直以来，香港法院在福利权保障领域鲜有作为。[6]

“孔允明案”判决的作出，使得香港政府的福利政策继“霍春华诉医院管理局案”（Fok Chunwa vThe Hospital Authority, FACV 10/2011）[7]（下称“霍春华案”）后再次引起强烈的社会反响，因两个判决都涉及“准香港居民”[8]与“新移民”所谓“抢福利”的热点舆论话题。换句话说，两个案件都与社会福利申请人的资格问题相关―公立医院分娩费用资助的申请资格与综援的申请资格。两案不同的胜负结果，引起公众对终审法院在社会福利权领域态度转变的猜测，[9]甚至要港人为“马道立法庭”“司法能动”时代的来临做准备。[10]仅就判决结果而言，公众猜测并非全无道理，然而仔细研读判决，便会认同陈弘毅教授的判断：“虽然本案确属于香港终审法院积极行使其‘违宪审查权’的例子之一，但终院在本案中所表现的立场并非十分激进，本案确立的法理原则对香港现有社会福利制度和政策的冲击估计是有限的。”[11]斯言诚哉！下文将从终审法院在福利权案件审理中锐意革新和谦抑保守的两个方面展开论述。

二、社会福利权的内涵及其司法救济模式简述

以福利权为代表的社会经济权利的广泛人宪无疑是20世纪人类宪政史上的一大进步，[12]尤其是第二次世界大战后的新兴国家宪法更是突出体现了这一演变。[13]各国宪法确立了国家作为社会福利的主要提供者与保障者，如我国《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”在香港，《基本法》第36条规定：“香港居民有依法享受社会福利的权利。”关联条款还包括第144、145、148和149条，尤其是第145条规定：“香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据经济条件和社会需要，自行制定其发展、改进的政策。”

相对于“公民与政治权利”来说，“经济与社会权利”按照卡雷•瓦萨克所提出的“三代人权”（three generations of human rights）模式，属于“第二代人权”。[14]如果说第一代人权为免于被国家公权力侵害的自由权，称为“消极权利”的话，那么第二代人权则是请求国家作为的权利，强调国家的积极作为以救助社会、经济上的弱势群体，力求达成社会平等的目标。“国家不能仅消极地保障人民自由，尚须积极地给付、介入，方足以确保人民的权利不因社会发展而形成实质的侵害与不平等，甚至损及人性的尊严。”[15]这里需要说明的是，本文将着重讨论社会经济权中的代表性权利―福利权。如何定义福利权，学界各方观点侧重不同，但基本共识为国家应当满足公民“最低限度的生活体面”（theminimum decencies of life）这一标准。[16]

与本文密切相关并值得注意的问题是，相对于“公民政治权利”，以福利权为代表的“经济社会权利”，在各国的实现程度与司法救济强度上存在显著差异。[17]与法院在“公民与政治权利”领域的有为相比，“经济与社会权利”作为积极权利，通常被认为应当根据经济、社会发展逐步实现（progressiverealisation），不宜，甚至不能通过司法机关施与救济。[18]所以有些国家在宪法中干脆就把几乎所有经济社会权划人“国家政策的指导方针（directive principles） ”，而这些指导方针并不具备宪法上的约束性。[19]印度宪法在第三篇“基本权利”后单设第四篇“国家政策的指导方针”，其中大部分内容涉及社会福利与公民的经济社会权，而该篇的开端就明确了对司法救济的排除[20]这是部分国家针对福利权是否能够获得司法救济的第一种态度，即不可诉（non一justiciability）

第二种态度是福利权只有被某项政治与公民权利吸纳方可提起诉讼。例如欧洲人权法院将“无家可归者不适宜的居住条件（inadequate living conditions）”归入《欧洲人权公约》第3条“免于不人道待遇（inhuman and degrading treatment）之自由”，进而受到公约保护。[21]上文中提到的印度宪法总的来说否认福利权的司法救济，然而，印度最高法院通过将生命权解释为“有尊严的活着（right to livewith dignity） ”，将福利权纳入到宪法审查层面的讨论中来。美国宪法文本中并无涉及经济社会权的相关条款，然而联邦最高法院曾在部分涉及平等保护、[22]正当程序23]或迁徙自由[24]等案件中，通过对上述权利的宽泛解释为当事人获得社会福利提供程序上保障。[25]然而类似扩张性解释的效果相当有限。因为福利权若非被吸纳、合并到涉及生命权、平等权等案件的审理中，公民单独基于福利权而提出的诉讼请求将不会得到法院的支持。[26]

第三种态度是司法尊重（judicial deference）的谦抑态度。这一点主要针对司法审查的强度而言。也就是说，即使在承认福利权可诉的国家，法院也会在审理的过程中表现出极大的克制（self -restraint） ,尊重福利政策的制定机关―立法机关或政府―拥有制定分配稀缺社会资源政策的权力，并在政策的制定过程中，如确定申请资格以及细化具体福利救济内容方面，享有宽松的自由裁量权，法院不会轻易介入。[27]在这样的司法哲学指导下，尽管福利权不会被排除在司法救济之外，但作为“弱实体权利（weak substantive rights）”而有别于公民政治权利的保障，法院在审查的强度上将会对两者区别对待。[28]关于这类谦抑的司法哲学，下文将会有更加详尽的论述。

三、香港各级法院涉福利权案件的审理思路及突破

（一）“孔允明案”一审与上诉审的审理结果：架空福利权

《基本法》第36条规定：“香港居民有依法享受社会福利的权利。”显而易见，这一条文对香港居民所享有的福利权只是作出了原则性的规定，而并未阐释其具体内容、种类与保障水平。[29]当然，《基本法》第三章“香港居民的基本权利与义务”中大多数条款的措辞风格皆如此，针对福利权的春秋笔法并非例外。[30]该权利的实体内容尚待基本法其他条文的互相印证及法律或政府政策的充实。在作出“孔允明案”的终审判决前，“此条文从未被法院用以审查以至推翻香港政府所实施的社会福利政策或措施的宪法依据”。[31]换句话说，法院从未在历来的判决中承认福利权可以作为一项享有独立保障地位的宪法权利（stand-alone right）存在。并且，“孔允明案”一审、上诉审的法官也不约而同地选择绕开福利权，转而讨论香港居民的平等权在福利政策中的落实。

一审、上诉审的法院均承认，福利权是全体香港居民所享有的基本权利，且不区分“永久居民”和“非永久居民”。[32]在肯定福利权的普适性后，两审法官随即指出，尽管该权利为全体香港居民所享有，但福利权并非“绝对权利”（absolute right）,[33]可以受到一定程度的限制，若该限制出于（宽泛含义上的）法律（proscribed by law），在本案中也包括依照政府制定的社会福利政策和相关的法规。[34]一般而言，如果针对基本权利的限制源于法律或政府政策的规定，那么该条款需通过比例原则的审查，来判断其合宪性。[35]然而一审法官认为，在本案中并无启动比例原则审查的必要，因为针对第36条福利权的限制并不是出于法律或政府政策，而是来自基本法本身的内在限制条款（internal limitationclause） ,[36]即第145条之规定：香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据经济条件和社会需要，自行制定其发展、改进的政策。[37]具体到2004年综援准人条件上的改变（从一年调整为七年），其正当性来源为《基本法》第145条赋予香港特别行政区政府在“原有制度的基础上”“自行制定”并“发展”政策的宪法权力。到此为止，涉及第36条“福利权”的宪法审查可休矣，来自基本法本身的限制何言违宪？

接下来只需讨论，2004年综援准入资格上的调整是否满足第145条中基于“经济条件和社会需要”对“原有福利政策”予以“发展（development）”与“改进（improvement）”的法律条件？