程雷：审判公开背景下刑事庭审实质化的进路

【摘要】针对长期以来刑事案件审判中普遍存在的庭审走过场、庭审审理庭下定案等痼疾，第六次全国刑事审判工作会议提出了追求庭审中心主义的改革方向。落实这一改革方向，需要一系列若干机制完善为支撑。首先应当推动关键证人出庭，健全证人出庭的配套实施机制与程序制裁措施；其次应当明确质证原则的例外，落实质证原则；再次面对全卷移送制度的法律修改，健全各种防止先入为主、先定后审的工作机制，最大限度地让裁判形成于法庭；最后还应当正确利用庭前会议制度，实现程序性裁判的当庭作出。

【关键词】庭审中心主义，卷宗移送，质证原则，庭审实质化

2013年10月召开的第六次全国刑事审判工作会议是党的十八大以来的全新历史时期推进人民法院刑事审判工作的重要起点，“庭审中心主义”是这次会议的主题词，预示着未来几年刑事审判工作的基本改革方向。会议文件强调的“庭审中心主义”是指“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度”。[1]庭审中心主义改革主要针对长期以来刑事案件审判中普遍存在的庭审走过场、庭审审理庭下定案等痼疾，改革的最终目标是实现庭审的实质化。

庭审实质化与审判公开共同构成了公正审判权的基本支柱。作为联合国人权宪章的《公民权利与政治权利国际公约》第14条所确立的公正审判权中核心要求就是“在判定对任何人提出的任何形式指控时，人人有权由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”，而这恰恰是法律正当程序的核心所在，其中公开性的要求是公正审判权利的一个要素，在民主社会尤其如此，“正义不能是秘密的”。[2]十八大以来的新一轮司法改革进程中，最高人民法院将司法公开作为改革的重要事项，提出庭审公开、审判流程公开、裁判文书公开上网等改革举措。这些措施配套庭审中心主义的各项改革举措，将最大限度地通过控辩双方和社会公众的监督挤压各种案外因素对定罪量刑的影响，从而消除司法腐败、实现司法公正。

改革的目标与方向是完全符合诉讼规律且对当下刑事审判存在的问题具有极强的针对性，关键是落实改革目标的具体路径需要进一步厘清，否则改革就蜕变为了空喊口号，甚至是画饼充饥。本文拟提出现有法律框架下进一步推进庭审实质化改革的若干具体路径，期冀对庭审实质化目标的达成有所裨益。

一、《刑事诉讼法》两次修改对庭审实质化的追求与局限

纵观1979年制订的《刑事诉讼法》在32年间的两次修改过程，我们不难发现庭审实质化作为审判程序改革的目标，在立法者眼中的重要性存在着过山车式的波动过程。1979年《刑事诉讼法》是超职权诉讼模式，书面审判、先定后审的实践操作模式是当时刑事审判的主要特点，这一状况在1996年《刑事诉讼法》修改时成为了立法者修改审判程序的一个主要着眼点。[3]相应的，在1996年《刑事诉讼法》修改过程中，立法机关改采审前案卷材料移送上的复印件主义、强调证人出庭作证基础上的控辩对抗、废除了人民检察院的定罪免诉权，强调未经人民法院判决对任何人不得确定有罪。今天看来当时的那些修改内容都是我国刑事庭审模式追求实质化的重大进步，庭审所应当具备的人权保障与发现客观真相的功能都得到了提升，推动了我国庭审方式走向民主化与科学化。当然1996年《刑事诉讼法》所确立的这种抗辩式庭审模式由于配套措施的不健全、证据制度没有相应的规定、再加上执法能力与司法体制缺乏相应的同步完善，[4]在法律执行过程中，庭审形式化的问题并未加以解决，对该种现状的典型描述就是笔录中心主义概念的提出与讨论。[5]有分析甚至认为近年来公安机关的强势地位、强化检察监督等实务发展趋势甚至进一步削弱了庭审的中心地位。[6]

庭审实质化的本质是解决审判程序与审前程序的纵向架构问题，属事关刑事诉讼结构科学化的核心性命题，然而在2012年《刑事诉讼法》修改过程中，立法者只是间接地触及到这一目标，即通过对证据制度的完善强调了证人出庭作证与非法证据排除两项庭审中心主义的构成要素，有助于推动庭审实质化改革的前行。[7]但除此之外，立法者无意将其作为修改的主旨思想并通过一系列配套制度加以完善，从这个意义上看，2012年《刑事诉讼法》修改并没有很好地承接1996年修改时所确立的实现庭审实质化的宏大目标，两次修改在诉讼结构设计这一重大问题上缺乏应有的连贯性。起诉时全卷移送制度的恢复就是立法机关缺少对庭审实质化问题清晰认识的一个重要例证，庭前阅全卷势必降低法官对庭审价值的重视程度，先定后审或庭审走过场、庭下看卷判案的问题会愈发突出。

二、庭审实质化的完善路径

（一）证人出庭作证与直接言词原则

1979年《刑事诉讼法》就规定证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并且查证属实后才能作为定案的根据，明确体现了直接言词原则的要求。[8]刑事诉讼法之所以对证人证言而非所有证据的使用提出了直接言词原则的明确要求，概因证人证言系主观性较强的证据，容易受时间、地理、人际关系等诸多因素的干扰而失真，要求证人出庭以言词的方式提供证言有助于确保证言的客观性。但证人全部出庭既无必要、也不可能，因此《刑事诉讼法》第190条同时规定法庭调查时可以宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书。刑事诉讼法对证人出庭采取了原则加例外的规范模式，但1979年《刑事诉讼法》施行以来，证人不出庭始终是困扰我国刑事庭审工作的一项重大问题，法庭布局中甚至没有固定、规范的证人席位，许多法院常年不见一个证人到庭，平均出庭作证的比率不足1%。

完善证人出庭作证制度，推动更多的关键证人出庭作证是2012年《刑事诉讼法》修改的重要内容之一。为此《刑事诉讼法》第187条规定了证人、目击犯罪情况的警察以及鉴定人出庭作证的条件，同时完善了证人出庭的配套措施，包括增加188条的强制证人到庭及拒绝作证的罚则、第62条的证人保护制度以及第63条证人出庭作证补助制度。这一系列制度变革传递出立法者推动证人出庭、落实直接言词原则的良好初衷，但新刑事诉讼法实施一年多来的司法实践再次证明，证人出庭作证难仍然是目前刑事审判中的一个困境。控辩双方有异议的证人证言，且该证人证言明显对定罪量刑有重大影响，但不少法院却认为证人无必要出庭，如此一来按照《刑事诉讼法》第187条的规定证人不出庭看起来并不违反法律的明文规定。目前的这种执法、司法状况说明证人出庭问题的症结不在于立法规定本身，而在于执法者、司法者对于法律规定与法律精神的理解与执行存在偏差。

对第187条规定的证人出庭作证的条件，人民法院应当作最为狭义的解释与适用，在控辩双方对证人证言有异议且该证言对定罪量刑有重大影响的情形下，人民法院原则上应当认为证人有必要出庭，而赋予法院裁量无必要出庭的兜底情形纯属避免由于控辩双方的纠缠而导致证人百分之百出庭的极端情形出现而作的折衷考虑，[9]法官不应将其作为原则适用，更不能将其视为法律赋予的固有权限频繁适用。

证人出庭作证与直接言词原则的完善是一项复杂、宏大的系统工程，需要有一系列配套制度的支撑。首先，推动证人出庭作证制度的落实不是追求证人百分之百上法庭，而是强调关键证人出庭，这也是《刑事诉讼法》第187条设置证人出庭条件的主要出发点。被告人认罪且对指控的主要犯罪事实没有争议的案件，证人完全没有必要出庭，对于双方无争议的证人，也没有必要出庭。根据先前实证研究的结论，司法实践中不认罪案件的比例不超过10%，[10]集中实施诉讼资源推动这一小部分案件中的证人出庭作证是未来制度完善的方向。其次，2012年《刑事诉讼法》规定的证人保护与证人作证补偿制度由于司法体制、司法经费保障机制等方面的原因至今仍然无法落实，缺少明确、适格的证人保护的专门机构、“同级政府保障证人出庭补助费用”的落实机制匮乏导致目前刑事诉讼法的规定仅仅停留在纸面上，严重制约了证人出庭作证制度的落实，亟待通过体制机制改革健全配套制度。最后，对于证人应当出庭而非出庭的案件审理作法应当依法适用相应的程序性制裁后果，对不利于己方的证人进行质证是国际公约明确肯定的公正审判权的基本要素，剥夺了当事人对证人的质证权就是属于“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”违反法定诉讼程序的行为，根据《刑事诉讼法》第227条、第242条之规定当属二审与审判监督程序中程序违法发回重审或启动再审的事由。

（二）质证原则及其例外

庭审中心主义要求“事实证据调查在法庭”，然而刑事诉讼法并未规定证据当庭出示与质证原则，2010年6月两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条首次明确规定了质证原则，即“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。2012年《刑事诉讼法》修改后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“高法解释”）继续肯定了这一重要原则，但同时明确了适用边界或者说例外情形。高法解释第63条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外”。根据该条规定，事实证据调查原则上应当上法庭，通过公开的出示、辨认、质证之后方可认证，唯有法律或高法解释规定的例外情形下，证据可以不经法庭出示、质证即可作为定案的根据。那么，明确例外情形就成为了落实庭审中心主义的直接要求，殊有必要予以仔细分析、谨慎证成。

高法解释的起草者认为此处的例外情形至少有二，一是《刑事诉讼法》第152条规定的秘密侦查所获证据必要的时候可以有审判人员在庭外对证据进行核实，没有必要上法庭；二是高法解释第220条第2款规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，原则上应当经当庭质证才能作为定案的根据，但是经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。[11]对于第二种情形，基于控辩双方的合议，一方放弃质证权从而豁免适用质证原则，从法理上是完全可以解释的。对于第一种例外情形涉及技术侦查措施等秘密侦查手段的保密与公正审判权之间的冲突与协调，需要进一步明确证据使用程序以平衡相关利益冲突。2012年《刑事诉讼法》修改时新增的技术侦查措施、隐匿身份侦查、控制下交付三类秘密侦查手段是适应流动社会情境下犯罪愈发隐形化的客观形势，为进一步平衡犯罪控制与人权保障矛盾作出的必然选择。秘密侦查手段本身的保密性是其安身立命之本，直接决定着犯罪控制的成效，也间接地降低了对口供的依赖，推动着刑事诉讼执法方式的变革，最终有助于人权保障水平的提升。另一方面，公正审判权要求被告人对作为指控犯罪依据的证据材料有权进行质证、反驳。两项诉讼利益之间的矛盾需要进行协调，不少国家选择的协调机制是通过律师代表被告人，而非被告人本人亲自参与质证的方式，同时赋予律师对秘密侦查手段的保密义务再加上律师职业伦理与执业纪律的约束，实现侦查手段过程的保密与质证权的兼顾。[12]

除了司法解释起草者赞同的两项例外之外，事实上刑事诉讼法还规定了一种例外情形，即第62条规定的证人保护措施中第一种保护手段“不公开真实姓名、住址和工作单位”。法律规定的不公开受保护证人的个人信息，意味着这些证人个人信息无需也不能在法庭上进行质证，这显然是庭审中心主义的例外。作为补强手段，立法机关工作机构牵头起草的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第12条赋予了庭审不质证前提下律师对该证人个人信息的知悉权，