谢锐勤：天使还是魔鬼：揭开“赔钱减刑”的面纱

按：当下对“赔钱减刑”的讨论出现了泛政治化和泛道德化的倾向，但“赔钱减刑”能得到制度性的实践，背后必然包含了参与各方最低限度的同意和妥协。“赔钱减刑”的背后，体现了国家的治理术和当事人的逐利策略相互为用，它与国家治理模式从统治走向善治的趋势相吻合，与国家治理理念、治理目标、治理模式等的转型不谋而合，是国家治理模式在刑事领域的微观体现。“赔钱减刑”的缺陷几乎与生俱来，改良“赔钱减刑”可以通过在法律、政治、经济、社会、文化等层面完善配套制度，追求标本兼治。

近年来，刑事和解成为法治的热点话题，因“赔钱减刑”是当前刑事和解的主要方式，所以刑事和解又往往被社会简称为“赔钱减刑”，[1]这既是对刑事和解的概念误读，但也是对中国当下的合理判断。已有的研究主要是对“赔钱减刑”进行价值分析，这往往导致“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬局面，也出现了讨论的泛政治化和泛道德化倾向，形成一种“正确的空话”式的意识形态。今天我们应当在经验上考察社会问题，结合历史条件和制度环境来分析法律/社会事件，而不是陷入抽象的大词和脱离语境的无休止争论中。本文的结论未必正确，笔者也不准备说服任何人，但力图从智识上提供另一种反思“赔钱减刑”的进路。

一、案例与问题

本文以被媒体广泛报道的著名刑事和解案例――潘洪军过失致人死亡案(以下简称潘案)为基础(以《公民导刊》报道为主)，结合最高法院于2009年在《法制日报》公布的5个依法不核准死刑的典型案例(详见下表)及其它报道案例，[2]对“赔钱减刑”进行语境分析。

潘案：吉林省长春市的潘洪军(以下简称潘)和初耀华(以下简称初)是两个关系很好的老乡，他们一同来到北京打工，平时主要靠贩卖香烟为生。1993年11月，23岁的潘与25岁的初在北京市建国门外互相嬉戏打闹，潘不小心持小刀扎伤了初，潘赶紧将初送往医院，但初最终因心脏急性失血性休克死亡。见初死，潘非常害怕，迅速逃离了北京。随后的10多年里，初父因悲痛于2000年去世，初母经常到潘家附近打探，她不明白儿子怎么就被好朋友扎死了。

2006年4月8日，潘被公安局抓获归案，半个月后被检察院批准逮捕。8月16日，检察院以过失致人死亡罪将潘诉至北京市朝阳区法院，负责审理此案的臧德胜法官通知双方当事人到法院解决民事赔偿问题。初母到北京后，要求严惩潘。可潘刚一到法院就哭诉，说案发后一家人的命运全改变了：潘妻改嫁，孩子靠学校减免学费上学，潘父也因气愤几年前就去世了。臧法官就附带民事部分对双方进行调解，经过苦口婆心的劝说，潘把家里的房子变卖，将所得的12万元交给了初母。初母对臧法官表示：这起案件毁了两个家庭，自己是受害人，潘的孩子也是受害人，自己虽然内心不能原谅潘，但看在孩子的份上希望法院能对他从轻处罚。在双方达成和解的基础上，9月1日，法院对潘过失致人死亡一案从轻判决，判处潘有期徒刑1年(根据《刑法》规定最高刑期为7年有期徒刑)。2007年4月8日，潘走出牢门，开始了新的生活。

臧法官表示：案件判决后，双方当事人都很满意，初母得到了相应的补偿，解开了心结，双方的积怨也得以化解。潘表示：在经历了人生的一次重大挫折后，是刑事和解制度给了他尽快从新做人的机会，他会好好吸取教训。

近年来，“赔钱减刑”在各地法院广泛实践，[3]这种制度性做法的背后肯定包含了最低限度的合理性诉求，值得我们尊重。那么，“赔钱减刑”为什么能成功?为什么有人感激涕零有人却视之为“洪水猛兽”?它究竟是天使还是魔鬼?

二、“赔钱减刑”中的博弈：利益诉求和策略选择

“赔钱减刑”的推进是一个博弈的过程，参与各方的利益诉求不同，策略选择也不同;但“赔钱减刑”能够“遍地开花”，必然包含了参与各方最低限度的同意和妥协。

(一)受害方的策略

物质收益。观察各地已有的刑事和解案例：如果受害方“不差钱”，那“赔钱减刑”往往不易达成，他们往往希望对加害方定最高刑罚;[4]即便达成，加害方往往也需要付出比正常判决更高的赔偿。如果受害方“很差钱”，那“赔钱减刑”促成难度降低，“一穷二白”的受害方对金钱的渴望程度可能远远超过了惩罚加害方的欲望程度，即便达不到正常赔偿数额他们也会同意。本案中贫困的初家对金钱的强烈需求不言而喻，这是促成双方和解的物质基础，哪怕潘家赔偿数额远远低于法律规定。[5]

基于生存需要和社会压力，现代受害方观念上和实际上对物质补偿的要求都较古人更为迫切，现代的刑事和解也往往以金钱赔钱为主要内容。[6]如果初家不接受“赔钱减刑”，那极有可能的结果是“空判”，最后一分钱都拿不到，这无疑是最坏的结局。以东莞中院的刑事附带民事执行情况为例：2004年，61宗案件的总执行额603万元，执行率为0%;2005年，66宗案件的总执行额832万，执行率为2.88%;2006年开始尝试刑事和解，191宗案件调解，18宗，执行81万多，其它没调解的执行率仍然为0%。[7]

也正是因为金钱在刑事和解中的分量过于突出，才招致了“花钱买刑”的强烈质疑，这有一定的理论合理性，但实践不尽然。祈求一个制度尽善尽美这不可能，“赔钱减刑”中的弊病可以通过配套制度予以完善。

精神收益。观察各地已有的刑事和解案例：如果受害方没有在一定程度上原谅加害方的，那法官往往不敢采取“赔钱减刑”，即便加害方的赔偿可能超出法律判决数额;[8]只有加害方采取了赔礼、道歉、忏悔、安慰等手段并得到受害方的谅解后，法官才会慎重考虑“赔钱减刑”，哪怕加害方的赔偿可能低于正常赔偿数额;这就与纯粹的“花钱买刑”轻轻的划上了界线。本案中潘良好的悔罪态度及潘家积极的弥补心理给了初母很大的安慰，潘的小家庭及大家庭被改变的命运使得初母“心有戚戚焉”，促使其在一定程度上原谅潘。

世界首例刑事和解出现在加拿大，其核心因素是心理谅解。2名犯罪人分别听取22名被害人的面述，真切的了解到自己的行为给被害人造成的伤害和痛苦，被害人也通过倾诉舒缓了内心的压力和愤怒，从而达成了“犯罪人――被害人和解”。[9]也正因为心理谅解在刑事和解上的重要作用，往往被冠上了“恢复性司法”的美誉。比起金钱赔偿，心理谅解是刑事和解制度得以有效实施并推广的更核心的因素，也获得更多的认同和更少的质疑。初母及初家的心结打开后，得以“轻装上阵.”开始新生活。

社会收益。潘和初原来是好朋友，潘家和初家也一直处于同一社区中，这种熟人社会的效应也为初家赢回了面子和尊严。初家获得了潘家的敬重。出狱前后的潘对初家的大度感恩戴德，这种铭感不忘将为日后两家的和谐相处而非“仇人相见”奠定良好的基础，毕竟他们“抬头不见低头见”。[10]初家获得了社区的敬重。潘案不仅是两家之间的关系，而且对社区的利益造成了一定的损失，恢复社区的安宁也迫切要求开展刑事和解。被动而非主动的和解，使得初家的宽容更能得到社区群众的认可。

相比陌生人社会，“赔钱减刑”在熟人社会开展更具优势。[11]2010年的数据统计显示：全国农业人口占总人口的50.32%，[12]剩下49.68%的人口也有相当部分处于半熟人社会、半陌生人社会之中。也就是说：在当下中国，开展“赔钱减刑”具有广阔的前景。陌生人社会也并非就没有优势，像欧美等国、北京东莞就是典型的陌生人社会，成功的案例也很多。在“赔钱减刑”过程中，受害方与加害方需要频繁的接触和沟通，从而建构了一种准熟人社会的语境和机制，此时社会收益更多的体现为道德层面上对方、法官及相关参与人的敬重。[13]

(二)加害方的策略

法律收益。审前赔付可以作为量刑情节，[14]审后赔付只是一种履行判决的行为。加害方不管是审前赔还是审后赔，都是要赔，但是审前赔可以作为酌定减轻量刑情节，显然这对加害方诱惑很大。除非加害方不希望得到轻判的利益;除非加害方认为赔偿的痛苦大于减少的刑罚;但这些都不符合正常人的心理。正常人都有“趋利避害”的本能，哪怕“赔钱减刑”只是“酌定”，哪怕法官通常答复只是“可能”，已经没有其它牌可打的加害方也倾向于获得该利益，潘家甚至付出了变卖居住房子的代价。

可以看出：如果单独把“赔钱减刑”情形从“酌定”上升到“应当”，那刑事和解适用的深度和广度都会更大;但这种单向的进路确实可能导致“花钱买刑”，不符合刑事和解作为“恢复性司法”应有功能的体现。如果“赔钱”结合“谅解”上升为“应当”减刑情节，那这种双方的互动符合刑事和解的本意，也有助于推动社会的和谐，毕竟“治病救人”而非“严厉惩罚”才是司法的目的。法律收益是促成加害方参与“赔钱减刑”的首要因素。

精神收益。“赔钱减刑”的核心因素是忏悔和谅解，没有忏悔就不会有谅解。即便是职业杀手，他们也是人，犯罪后也可能会有痛苦不堪的良心煎熬，因此也可能转变观念、积极忏悔、祈求谅解，杀害台湾艺人白冰冰女儿的陈进兴就是例证。[15]如果同处熟人社会，这种祈求谅解的迫切性可能还更强烈。我们不应当把所有罪犯假定为无可救药，对于那些希望开始新生活的加害方，得到受害方的谅解是他们获得心灵安宁的前提，这种精神收益在特定情形下都有可能比法律收益更重要。

可以看出：加害方是否真正悔罪，是法官考虑是否轻判的核心因素。只有赔偿而没有悔罪的，无法起到“恢复性司法”的目的，社会仇恨没有得到有效化解;有悔罪但赔偿远远不足的，也会作为重要的酌定情节考虑，社会关系已在一定程度上得到恢复;这就与社会担心的“作恶许可证”重重的划上了界线。有人会认为是否悔罪难以琢磨，这要求法院和社会既要规范忏悔和谅解，也要加强监督，适当限缩法官的自由裁量权。潘表示会好好吸取教训重新做人，这说明“赔钱减刑”已初步达到了目的。

社会收益。潘家避免了与初家成为世仇。熟人社会的斗争都会把握限度，如果潘不悔罪，那潘家将永远生活在初家世代仇恨的眼光之中;只有悔罪，才能减轻来自初家及初家所在家族的敌意;除非潘家永远的离开这个社区。潘家挽回了一定的面子和尊严。潘还想再度成为社会的一份子，潘家还想在这个社区继续生存发展，误杀已经将潘家的社会地位降低到社区的最底层，悔罪和赔偿为他们继续在社区生活赢得了一定的空间。潘家、初家所在社区都想尽快妥善结束案件，以此开始新生活。

可以看出：“赔钱减刑”并非单靠外部制度强加推行，而是有内在合理诉求推动，这是“赔钱减刑”具备顽强生命力的重要原因，法官只是尊重并引导了这种诉求。目前我国农村地区发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的相当比重，[16]而发生在亲朋好友间或少数民族地区的案件私了比率就更高了。这并非一种偶然现象，它说明民间对轻微乃至严重刑事案件有自己一套处理理念和制度，“赔钱减刑”只是让这种做法“浮出水面”并向正式制度引导和规范。

(三)法院的策略

符合法院组织利益。通过“赔钱减刑”，法院避免了案件的上诉、抗诉、再审、执行、上访等问题，最大限度的加快了案件进程，提高了诉讼效益，节约了司法资源，树立了法院司法为民的良好形象。法院也是一个“理性经济人”，它同样希望以最小的成本付出换取最大的司法收益;即便不能达到最小的成本，也希望以正常的成本。[17]但如果“空判”，可能会陷入当事人无休止的缠诉闹访中，可能司法成本是个无底洞。