汪海燕：“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局

【摘要】解释具有依附性。解释不是法律，更不能超越法律。但是，我国与刑事诉讼法相关的一些解释性文件不仅在形式上具备法典的特征，而且其中部分条款在内容上直接与法律冲突，或者创设新的诉讼制度，或者违背立法意图。这种“立法式”解释不仅冲击了法律的权威，而且也不当扩张了有关机关的权力、限缩了当事人的权利。只有避免“人为”的立法粗疏，加强立法解释，制定《解释程序法》，才有可能减少或者杜绝“立法式”解释之弊端。

【关键词】刑事诉讼法；“立法式”解释；形式；程序

2012年修订的刑事诉讼法于2013年1月1日生效，与之同步生效的解释性文件有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称最高法《解释》），最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称最高检《规则》），公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称公安部《规定》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（下文简称六机关《规定》）。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》（2013年3月1日生效）。从数量上来看，这些解释的条文是法典条文数量的近7倍。[1]从经验的角度考察，上述解释性文件都成为相关机关办理刑事案件的重要依据。由此可以得出这样的结论：法律的生命在于实施，而我国刑事诉讼法实施的关键因素之一在于解释。因此，刑事诉讼法解释性文件的“质量”不仅关乎刑事诉讼法的实施效果，也是衡量刑事法治水平的重要标杆。

“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。”{1}（p.194）解释具有依附性和从属性。解释是在对文本理解的基础上所作的阐释，就此而言，解释不能超越法律。这也是解释合法性与正当性之基本要求。然而，我国一些刑事诉讼法解释性文件不仅在形式上有法典化倾向，而且其中一些条款的内容也有立法的性质，甚至有僭越法律之嫌，俨然成为“部门”刑事诉讼法典。在此背景下，有必要探讨此种现象的成因及其弊端，并提出解决问题之可能方案。

一、形式：刑事诉讼解释呈现部门法典化

法典是就某一现行的部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件，系统性和完备性是其形式上的明显特征。如我国刑事诉讼法分为5编，包括“总则”、“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”和“特别程序”，体例结构为任务、基本原则、制度和程序，其内容从宏观的制定依据、任务、原则到具体的程序和规则，比较系统、周全地调整了刑事诉讼法律关系。

解释虽然依附于法典，但是解释的编纂形式应该不同于法典。这是由解释的功能决定的。解释并不着眼于系统调整某个部门法的法律关系，而是弥补法律自身不可克服的先天性缺陷，如语言的模糊性、词句的多义性、法律文本的疏漏以及权限的划分等。对于法律解释的功能，我国相关法律也作了具体的规定。全国人大常委会所制定的《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日，下文简称《决议》）规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题由国务院及主管部门进行解释”。立法法第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”人民法院组织法第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”据此，从法律层面考察，我国法律解释的功能主要有三：第一，需要进一步明确法律规定的具体含义；第二，对于出现的新情况，需要明确适用法律依据的；第三，如何具体应用法律。反而言之，除上述情形外，有关机关则没有必要对法典进行解释。

然而，我国有些刑事诉讼法解释性文件已经超出了法律授权的范围，对不需要解释的条款进行了“解释”或“重复”。

首先，相关解释文件对不属于具体应用法律的“原则和任务”进行了“解释”。刑事诉讼法第1章“任务和基本原则”中很多条文属于指引性条款，本身具有宏观性、概括性和一定的抽象性，并不涉及具体的操作问题，就此而言，对其并不需要解释。但是，公安部《规定》、最高检《规则》却对其进行了“具体化”。公安部《规定》第1章为“任务和基本原则”，其中很多内容均是刑事诉讼法第1章“任务和基本原则”的“翻版”。如公安部《规定》第2条规定：“公安机关在刑事诉讼中的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”此条只不过将刑事诉讼法第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务”替换成“公安机关在刑事诉讼中的任务”。又如《规定》第4条规定：“公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”此条仅删除了刑事诉讼法第6条中的“人民法院、人民检察院”。最高检《规则》第1章“通则”也同样存在上述类似问题。如《规则》第2条规定：“人民检察院在刑事诉讼中的任务，是立案侦查直接受理的案件、批准或者决定逮捕、审查起诉和提起公诉、对刑事诉讼实行法律监督，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保障国家刑事法律的统一正确实施，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这也是刑事诉讼法第2条的“翻版”。由于这些解释的标的――被解释的条文本身含义明确，也不涉及具体的操作性问题，所以相应的解释性条款也没有发挥解释应有的功能。因此，这些解释条款均违反了解释必要性原则。[2]

其次，解释性文件有许多完全重复法典条款的内容。相对于法典而言，司法解释和行政解释均应为补充性规定或操作性细则。当法典中有明确规定并且此规定具有可操作性时，解释就无需对其重复。然而，三机关解释中基本重复甚至完全重复法典条款的内容并不鲜见。如公安部《规定》第30条完全重复刑事诉讼法第28条规定的回避理由；《规定》第56条完全重复刑事诉讼法第48条规定的证据的概念和种类；最高检《规则》第109条第1款关于监视居住的对象规定与刑事诉讼法第72条相同；《规则》第205条关于询问证人的规定与刑事诉讼法第122条内容完全相同，等等。只需对刑事诉讼法典和相关的解释进行简单对比，即不难发现，公安部的《规定》和最高检《规则》对每一个涉及到本部门的刑事诉讼法典条文均进行了“解释”――无论该法条是否需要解释。

上述解释方式的结果是，在形式上，一些解释性文件形成了一个“体系完备”、调整法律关系周延的“部门刑事诉讼法典”。也许有观点认为，这种“法典式解释”似乎并无多少消极作用，而且此种系统式规定似乎更加有利于方便、快捷地寻找执法、司法依据。其实不然。首先，对不需要解释的内容进行解释或重复违背了法律关于解释的授权性规定，属违法之举。如上文所述，按照全国人大常委会《决议》等授权性规定，最高人民法院、最高人民检察院只能针对审判工作或检察院检察工作中“具体应用法律问题”进行解释，公安部等各部委只能针对不属于审判和检察工作中的其他法律“如何具体应用的问题”进行解释。显然，相关机关对不属于具体应用法律的问题进行解释，僭越了法律规定的解释权限。其次，“部门法典”从形式上冲击了刑事诉讼法典的权威性。从法律要求和逻辑上看，公检法等机关应该适用刑事诉讼法典，只是在法典语言模糊、词句多义或者疏漏之处参照执行解释文件的相关规定。但是，如前所论，上述系统性解释方法使得这些文件不再是“解释”而成为“法典”，如《规定》成为“公安版刑事诉讼法”，《规则》成为“检察版刑事诉讼法”，在此情形下，刑事诉讼法在很大程度上只能沦为一个原则性的指引。同时，这种“法典式解释”又强化了相关实务部门的心理认同，在执法时，最重要的依据似乎是本机关的解释，而不是刑事诉讼法典。此种心理认同不仅仅停留在形式上，而且会渗透到实质层面，即当部门解释或者相关规定与刑事诉讼法典发生冲突时，有关机关会执行本机关的解释或规定――这为解释僭越法典埋下了伏笔。

更令人担忧的是，这种立法式解释甚至加重了立法部门对解释的依赖。由于诸多因素，对于在立法时难以解决或协调之事项，立法部门有时作“粗放式”处理，所以，法典中“等”、“严格批准手续”、“严重犯罪案件”等模糊或含义不明的词汇并不鲜见。如刑事诉讼法第148条第1、2款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”对于其中何谓“严格的批准手续”，“有关机关”显然是交有关机关通过解释予以作答的事项。又如，刑事诉讼法虽然规定了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，但该程序的相关规定总共只有6条，其内容包括强制医疗程序的适用对象、申请程序、审理程序、法律援助、救济程序以及法律监督等，对于精神病的司法鉴定机关、鉴定程序、鉴定期限，公安机关采取临时保护性措施的时间和审批程序，强制医疗案件的具体审判程序、方式，被申请人、被告人、被害人及其法定代理人和近亲属的权利义务以及法院驳回强制医疗申请的情形，申请复议的期限、理由，复议的程序，检察机关如何具体监督该程序等等，法律均未提及。这种粗放式立法其实也在一定程度上默认了解释的立法功能及其对应的权威性。与之相适应，有关机关也秉承立法机关“意旨”，配合此种粗放式立法，在刑事诉讼法修订之后的数月内纷纷出台相关解释，并与刑事诉讼法典同步生效。从逻辑上看，应当是法典在适用一段时间后，发现其存在模糊、含义不明、缺乏可操作性等情形时，再针对性地进行解释，而现实中在法典公布之后有关机关马上紧锣密鼓地制定解释并使之与法典同步生效，由此，解释的地位、作用可见一斑。

二、内容：刑事诉讼解释僭越法律

我国一些解释性文件不仅在形式上具有法典化倾向，而且其中一些条款突破法律的规定直接与之冲突，或者扮演法律的角色，超越权限创设本应由法律调整的制度，或者违背立法精神或意图对法律进行解释。具体而言，包括三种情形：第一，解释突破法律，其内容与法律相关规定冲突；第二，解释突破权限，创设本应由法律规定的诉讼制度；第三，解释违背立法意图。

（一）解释突破法律

正如上文所提及，解释具有依附性。这种依附性至少体现在两个方面：其一，解释不能离开文本，即只能针对法律进行解释；其二，在效力层级上，解释不能超越法律。这是由二者的制定主体、程序以及功能等不同决定的。因此，