张榕 达理纳嘉：民事既判力客观范围理论研究之反思

内容提要: 在大陆法系语境中，民事诉讼学者对于“既判力是否及于判决理由”的议题提出了众多精深的理论。然而这些学说并没有使我们对客观范围有了更清晰的认识，反而越发地迷失在明希豪森三重困境之中。走入困境的根本原因主要在于这些复杂的理论仍然建构在古典当事人主义的根基之上，固守司法克制的基本原则，而对法官司法能动性的积极功能认识不足。

关键词: 民事既判力，客观范围，当事人主义，司法能动

18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森（Baron Münchhausen, 1720―1797年），他在《明希豪森男爵的奇遇》一书中讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。德国当代批判理性主义法哲学家汉斯・阿尔伯特藉用这个故事提出了以下三个问题，并称其为“明希豪森三重困境（Münchhausen - Trilemma），成为了每一个认识论者必然面对的三大难题。其一是无限倒推；其二是循环论证；其三是武断地终止论证。详细内容可以参见：〔德〕罗伯特・阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序第1-2页。为了便于本文论证，笔者对其进行了改编，因此，只要无特殊说明，本文所采用的分析工具就是改编版的明希豪森三重困境，并不对其加引号，具体内容见本文后续部分。

一、问题之提出

在大陆法系语境中，如果说：“诉权论是关于诉讼出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”〔1〕156在民事既判力这一重要的制度装置中，有关既判力遮断效是否及于判决理由的议题引起了学者热烈的讨论，众多精致深邃的理论层出不穷。纵观这些纷繁复杂的理论，大体上可分为三类，即以捍卫传统既判力客观范围理论为己任的诉讼标的基准说，以解构传统理论为目标的具体程序保障说，以及调和上述两派的折中说。不过可惜的是没有一个理论能够独占鳌头，新观点总能够取代旧观点，如此循环下去。这些理论不仅没有给实务界带来一股清风，反而使理论与实务之间的迷雾越发的浓厚，其原因有如下几点：

第一，部分民事诉讼学者在解决传统理论（既判力客观范围=诉讼标的范围）的缺陷时，仍然选择既判力客观范围（递归）―诉讼标的之研究思路，即从诉讼标的视角来建构既判力客观范围。比如以新旧实体法理论建构诉讼标的基准说、以诉讼法理论论证折中说、以诉讼标的流动说证成具体程序保障说。然而诉讼标的理论本来就纷繁复杂，莫衷一是。因此，这一递归显然无法为既判力客观范围之确定性找寻明确的理论根源。

第二，部分民事诉讼学者在建构既判力客观范围理论体系时，为了理论体系的逻辑自洽性，因此不得不反过来不断，修正自己先前的诉讼标的理论，比如诉讼标的基准理论持新旧实体法说、折中理论赞同诉讼法说、具体程序保障理论则可以归入诉讼标的流动说。这一修正与上述递归彼此之间形成了循环论证的关系。

第三，这些理论仍然禁锢在古典当事人主义的诉讼法理之内，在一定程度上忽视了法官司法能动的合理因子。诉讼标的基准说为传统理论辩护的前提在于赞同古典的当事人主义，但该理论的辩护路径（将既判力客观范围扩张至部分判决理由）与传统理论的根基（古典当事人主义）存在着逻辑悖论。具体程序保障说（通过诉因理论改造诉讼标的理论）虽然实现了两个目标（既解决了传统理论的缺陷也克服了上述逻辑悖论），但其代价却是走人了英美法系当事人主义诉讼模式之中，与大陆法系诉讼传统格格不入。折中说为了避免上述逻辑悖论，因此提出既判力客观范围=诉讼标的范围（坚持传统理论）与新理论（争点效、参加效、诚实信用原则）=判决理由的二元解决方案。这样既坚持了古典当事人主义诉讼模式，又解决了判决理由是否赋予判决效的难题。遗憾的是折中说仍然没有摆脱上述逻辑悖论，因为坚持既判力客观范围=诉讼标的范围就必然赞同古典当事人主义，而提出新理论（争点效、参加效、诚实信用原则）=判决理由则必然突破辩论主义，进而同样陷入了上述逻辑悖论之中。

一般而言，古典当事人主义主要由处分权原则与辩论主义构成，其中处分权原则强调当事人的主张责任――提出并控制作为纠纷主题的诉讼标的，而辩论主义则解决当事人的证明责任――提出并证明纠纷要件事实，两者的主要功能皆在于使纠纷主题获得提示并最大限度地使其清晰化，以便于中立的法官依法裁判。“‘辩论主义’一词是由诉讼法学家根纳（G?nner）于1801年提出来的（开始使用），……它包含现在所谓的辩论主义和处分权主义的意思。其后，实体法和诉讼法被明确划分开来，处分权主义与实体法（私法里的自治原则）相结合，作为与诉讼程序相关的事物，辩论主义才开始被人们认识。”〔2〕175就内容而言，传统辩论主义包括以下三点：第一，法院不得将当事人未主张的要件事实加以裁判；第二，法院的判决受当事人自认的约束；第三，禁止法院进行职权证据调查。〔3〕81-82处分权原则的核心就是明确当事人对诉讼标的之决定权，法官对此必须保持克制。因此，古典当事人主义诉讼模式在当事人与法院的关系结构中偏向了当事人一方，法官的司法能动性受到极大的压制。产生这种观念的根据则在于：“一是认为民事诉讼对象的民事案件属于私人自治，解决其诉讼纠纷时，诉讼资料的收集应该是当事人的责任（兼子、新堂等）；而另一看法是认为让当事人提供诉讼资料在程序上是最合理的方法（菊井、村松等）。”〔2〕175

古典当事人主义在为了“权利而斗争”的年代是适应时代潮流的。因为那时法的观念认为：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”〔4〕1就民事诉讼而言，其性质是：“规定当事者相互之关系及当事者与裁判官之关系也。民事诉讼，仅属私法上之关系，故判事及当事者之行动，与刑事诉讼用干涉主义不同。故在民事诉讼，提起诉讼而续行之，属于法律上当事者之处分权内，选择如何之方法及提起如何之材料，而受裁判，悉属当事者之自由。”〔5〕132-133

然而，随着诉讼案件数量的激增以及福利国家主义的兴起，这种一味强调抗辩的古典当事人主义诉讼模式遇到了极大的挑战。在此背景下，法官司法能动的积极功能开始显现。比如德国有学者曾指出：“自由主义的理想热衷于尽量减少对于当事人自由的限制，但案件数量和诉讼迟延的增加只能靠强化法官权力和促使当事人接受相应义务来克服。”〔6〕220同样，美国有学者也认为：“对抗制程序应当促进真相大白、公正以及权利的行使。批判者断言，对抗制的实际运作情况与此正好相反，它是在促进隐瞒事实、耍手段和胜者全赢的解决方法，而不是促进问题的建设性解决。”〔7〕482此外，各国正在进行的民事司法改革也是一例证，这些司法改革的对象就是古典的当事人主义。改革的目标则是：“通过诉讼正义以实现市民的正义……我们所关心的法律机构的改革，正反映了实现这种理想的努力。”〔8〕98-99但是，大陆法系民事诉讼学者在寻觅既判力客观范围理论的合理性根基时，在一定程度上忽视了法官司法能动性的积极功能，断然地将论证终止在古典当事人主义的领地之内。

上述三个原因正好与明希豪森三重困境相似，但也有不同之处。就上述三个原因而言，第一原因可以总结为有限的（一个）递归论证，第二个原因可以归纳为有限的（一个）循环论证；第三个原因则可以归结为中观地（事实学意义上）断然终止论证。而明希豪森三重困境的本来之义则为：第一，无限的递归论证；第二，多个循环论证；第三，宏观地（本体论）断然终止论证。可见，上述三个原因与明希豪森三重困境在形式上相似；但就实质上而言，前者论证的环节只是后者的一部分而已。虽然两者存在着较大的差别，但笔者还是选择了明希豪森三重困境作为本文的分析工具，并对其进行了必要的改装，理由在于：第一，由于上述三个原因在形式上与明希豪森三重困境相似，因此将明希豪森三重困境的论证形式作为本文的分析工具，更有利于本文的论证，更容易发现当下既判力客观范围理论研究存在的问题。第二，原初意义上的明希豪森三重困境作为分析工具，主要用来批判启蒙时期的理性主义和经验主义这两个哲学传统，从而指出传统知识论（知识具有确定性）存在的缺陷。但是，本文分析的对象则是民事诉讼中的既判力客观范围问题，它属于中观范畴（事实学意义上）的议题，因此没有必要引入无限多个论证过程，进而对传统知识论这一哲学问题进行探讨，而只选取其中一部分即可。第三，由于两者存在着上述实质性的差别，所以必须对原初的明希豪森三重困境进行必要的改装，只有这样才能更好地用于本文的分析。因此，本文修正后的三重困境为：既判力客观范围（递归）―诉讼标的；既判力客观范围与诉讼标的循环论证；既判力客观范围论战皆沉迷于古典当事人主义的独断论之中。然而，修正后的明希豪森三重困境固然可以作为本文的分析工具，但是另一个问题产生了，即这种修正是否会背离明希豪森三重困境的原意。笔者认为，从功能上看，原初意义上的明希豪森三重困境这一分析工具就是指出传统知识论的局限性，强调理论研究中问题意识与批判思维的重要性，进而为我们重新探究确定性知识提供了新的契机。而就当下既判力客观范围理论研究而言，其存在的问题与传统知识论陷入的三重困境具有相似性（至少在形式上而言）。因此，用这种问题意识和批判思维来反思既判力客观范围理论研究的现状，进而为我们探讨该问题提供新的思路将大有裨益。况且，评价分析工具恰当与否的标准，主要就是从功能上来鉴别的，只要在功能上大同小异，即使在一定程度上对其进行修正，也不会妨害其发挥原初的分析效用。

二、既判力客观范围理论研究陷入明希豪森三重困境之分析

（一）明希豪森第一重困境：既判力客观范围（递归）―诉讼标的

就既判力客观范围理论而言，无论是诉讼标的基准说，还是具体程序保障说，亦或是折中说，它们都是建立在诉讼标的学说基础之上的，即诉讼标的（推论）―既判力客观范围。因此，只要诉讼标的学说纷争不断，那么既判力客观范围在理论上就无法形成统一、确定的生成之根。可以说，这一递归不但没有为既判力客观范围寻觅到坚实的理论根基，反而使其越发的混乱。进而形成了本文语境中的明希豪森第一重困境：既判力客观范围理论（递归）―诉讼标的学说。

就诉讼标的理论而言，众多学说仍然可以归为两大类。从图一可以看出：尽管各种理论之间的差别越来越小，然而论证过程却越发的复杂。旧实体法说、诉讼法说以及新实体法说都是从静的视角来构建统一的诉讼标的理论体系，而功能变化说、内容变化说以及诉讼模式对应说则是从动的角度来认识诉讼标的之概念。一静一动就使诉讼标的之面相非常复杂。从功能上看，诉讼标的就是划分诉讼请求这一民事诉讼最小单元的标准；从学说史上来看，诉讼标的一词产生于19世纪后半期，它是民事诉讼法学安身立命的根本。日本法学家伊藤真教授就指出：“毫不夸张地说，正是因为建立了诉讼标的的概念才使民事诉讼法学本身得以确定。”〔9〕73但在当时，实体法仍然统领着诉讼法，比如德国《民事诉讼法》的立法者提到请求权时，想到的是实体法请求权。〔10〕671对此，德国学者赫尔维希（Hellwig）在1900年第一个提出了应该将实体法上的请求权与诉讼法上的请求权区分开来，并认为诉讼标的就是原告在诉讼上所为的具体实体法请求权。〔11〕336如果用公式表示则为诉讼标的=实体法请求权，这就是旧实体法说。由于当时诉讼实务中诉的类型只有单一的给付之诉，这一公式在很长时期内没有任何问题，因此也赢得了不少的声誉。然而，现实的法律纠纷并没有按照旧实体法说预设的轨迹发展，