张艳：论禁止程序滥用制度在我国民事诉讼法中的建立

民事诉讼为达成其公平价值，就要给予双方当事人平等的保护，既要保障当事人有效地行使诉讼权和，又能对当事人滥用法律程序进行必要的制约。两大法系国家程序滥用制度的建立，正是出于这一目的。《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade -RelatedAspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS协议）第48条也建立了程序滥用的赔偿责任制度。我国著名学者郑成思先生以《末代皇帝的半生》一书的著作权纠纷案为例对该条进行了讲解。该书作者曾被人无由指控为抄袭了他人作品，法院经过极艰苦的调查取证及专家论证，花费很长时间和很大精力，最后否认了侵权的存在。应当说，在这一案件中，法官是公正的，判案水平也是很高的。被告虽然胜诉，但他在长达2年多的时间里应诉的开支、过度操劳而留下的疾病（甚至是不治之症），均得不到任何补偿―因为没有法律依据，最后却落下一个对通过法律途径公正解决问题的“后怕”。[1]这类案件在我国民事诉讼（并不限于知识产权案件）实践中并不少见。在如何有效地限制当事人滥用程序以及当事人一方滥用程序造成对方损害时如何进行赔偿方面，我国《民事诉讼法》等相关立法还未有规定。

一、禁止程序滥用制度的理论基础―诚实信用原则

谈到程序滥用问题，就不能不涉及诚实信用原则。学术界关于诚实信用原则与滥用权利的法理关系多有探讨，如谷口安平认为，“在民事诉讼法学中，则有三种观点。一种是把滥用权利法理作为信义原则的表现形态之一来把握的观点。另一种是主张即使存在双方当事人与法院三者之间的特别结合关系，也应该仅适用信义原则的观点。还有一种观点认为，在民事诉讼中也应该将滥用法理与信义原则适用的场合区别开来。”[2]在笔者看来，这实际为一个问题的两个方面。诚实信用原则从积极的方面肯定民事诉讼的主体应负担的诚信的义务，而程序滥用则从消极方面对诉讼主体违反诚信义务的行为予以否定及进行相应的制裁，程序滥用的发生恰是违反诚实信用义务的结果。正是从这个意义上，我们说，诚实信用原则是禁止程序滥用制度的理论基础。

须注意的是，我们有必要对程序滥用和诉权滥用做些细微的分析。这里使用了“程序滥用”一词，而不是“诉权滥用”.这是因为，“诉权滥用”这一用语易与民事诉讼中的“诉权”产生混淆。违反诚实信用原则、滥用法律诉讼程序并不限于享有诉权的主体―当事人，[3]民事诉讼法律关系的其他主体―法院、当事人的诉讼代理人、证人、鉴定人等其他诉讼参与人同样存在滥用诉讼程序的问题，诚实信用原则对他们也有制约作用。由此可见，诉权滥用仅是违反诚实信用原则、滥用程序的情形之一，诉权滥用与诚实信用二者之间是一种种属关系，不能等同。

（一）民事诉讼上诚实信用原则的概念及功能定位

虽然诚实信用原则已经为许多国家的民事诉讼程序所接受，但何为诚实信用原则，在理论上却是众说纷纭，莫衷一是。据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地、公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。[4]自我国《民法通则》确立诚信原则以来，民法学界对如何理解诚信原则形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。“语义说”认为，诚实信用就是要求人们在行使权利和履行义务时讲究信用、信守诺言、诚实不欺。[5]“一般条款说”认为诚信原则是外延不十分确定、但具有强制性效力的一般条款，[6]“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。” [7]

上述民法意义上的诚信原则对民事诉讼法的诚信原则具有重要的借鉴意义，只不过前者调整的是民事主体在民事活动中的民事行为，而后者约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼进程中的诉讼行为。据此，我们认为，民事诉讼法上的诚实信用原则是指民事诉讼法律关系的主体在诉讼过程中，应诚实守信，以善意的方式行事，不得滥用诉讼程序。同时，诚信原则要求维持当事人之间的利益平衡及当事人利益与社会利益之间的平衡。值得一提的，诚信原则虽然来自伦理和道德的观念，但既经法律认可，已发展成为法律上的一项重要原则，在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以协议加以排除或规避。

诚信原则在两方面发挥其功能。其一，补充漏洞。任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实。[8]制订法律的目的在于规范社会生活，但因社会生活不断发展变化而法律条文的相对固定与有限，因此试图通过一次立法而解决所有法律问题是不可能的，而法院又不能以法无明文规定为由而拒绝对案件做出裁判。鉴于立法者不可能就违反诚实信用原则的所有诉讼行为做出具体的禁止规定，因而通过规定诚实信用这样的一般条款，授权法官针对具体情形依该原则做出价值判断，以维护社会的公平与正义。现在，“不仅在判决程序中，就是在执行程序、破产程序等程序中，法官们都在积极地、频繁地运用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷与法律问题。”[9]其二，解释法律。诚信原则要求在法律规定不明确时，司法审判人员能够依据诚信公平的观念正确解释法律及适用法律，不拘泥于文字而探求法律的真实意图，以弥补法律规定的不足。台湾学者何孝元认为，诚信原则作为“解释法”，与其作为“补充法”是不同的，“补充法系以外在之意思，以补充原有之意思。解释法则系对于内在之意思加以阐明，使毋悖于公平诚信之原则也。”[10]由司法审判人员依据诚实信用原则正确解释法律，对正确运用法律及处理各类民事纠纷具有重要的意义。

从上述对诚实信用原则功能的分析可以看出，诚实信用原则包含了授权法官进行自由裁量的因素。应当说，这一原则为法官指明了方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上到底可以走多远，则全凭法官自己去判断。这是由于立法者认识到自己能力有限，无法事先预见到一切违反诚实信用的行为并做出明确具体的规定，因而授权法官在个案中依价值判断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之公平。这对于正处于社会转型时期的我国，尤具有借鉴意义。在社会经济生活发生剧烈变化的今天，各种新问题、新纠纷层出不穷，这时尤其需要重视法律一般条款的调整功能，避免与防止为实现一己之利而损害他人及社会利益的行为的出现。

（二）我国禁止程序滥用制度确立的依据―诚实信用原则和宪法第51条

我国《民法通则》第4条规定，“民事活动遵循……诚实信用原则。”可见，作为现代民法帝王规则的诚实信用原则，在我国，不仅为民法理论所承认，在民事立法中也得到认可。正如前文所述，诚实信用原则首先在民法领域后又发展成为公法和私法以及实体法和程序法等各个法律领域都普遍适用的最高理念。然而，在我国，诚实信用原则还主要被视为私法领域内的概念，民事诉讼法学界对于民事诉讼基本原则的论述，也鲜有将诚实信用原则列入其中的。[11]值得注意的是，最高人民法院于2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力确定举证责任的分担”。该条规定首次赋予法官依据诚实信用原则分配举证责任的自由裁量权。总之，当事人起诉主张权利，或被诉负担义务，在诉讼上应运用诚实信用原则。而法院出于保护双方当事人及维护法律秩序目的，亦应遵循该原则。其他诉讼参与人为发现案件真实，遵守诚实信用原则也是必须的。

在我国民事诉讼法中建立禁止程序滥用制度，不仅是诚实信用原则所要求的，也是我国宪法有关禁止权利滥用规定的延伸。我国宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。该条表明，任何自由和权利的行使都是有限度的，必须在不损害公共利益和他人利益的限度内进行。这是防止权利滥用的最高规范，也与诚实信用原则的规定不谋而合，与诚实信用原则一样要求维护当事人之间利益以及当事人利益和社会利益之间的平衡。依据宪法在法律体系中的最高效力及权威性，民事诉讼中也必须防止和限制权利的滥用。当事人一方在行使诉讼权利的时候，必须顾及到对方当事人的利益和社会利益，不得滥用诉讼程序，否则就是对宪法第51条的违反，要承担相应的责任。

二、程序滥用行为的表现形式

（一）诉讼状态的不当形成

这是指当事人通过不正当手段，形成有利于自己、损害他人利益的诉讼状态。例如，故意变更合同签订地或履行地、在本地无营业所而为营业所之登记，恶意地获取一定的审判管辖地，以不正当手段获取财产保全，涉外诉讼中的挑选法院等。对于该种程序滥用行为，根据诚实信用原则，应视为该诉讼状态未发生，而如果对方当事人利用该故意形成的诉讼状态，则不得提出反对意见。例如，我国台湾地区法律规定，在本地无营业所而为营业所之登记者，若他人依第6条之规定，向该地法院起诉时，不得对之抗辩无管辖权是也。[12]

（二）违反真实义务

所谓真实义务，是指“当事人及诉讼关系人（法定及意定代理人、辅佐人、证人、鉴定人）在民事诉讼上，应负陈述真实主义务而言。”[13]在提出诉讼资料上应遵守真实义务。真实义务不外诚信原则之一片鳞。[14]关于真实义务，国外立法例多有规定。如德国民事诉讼条例138条（1）款规定，“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。”此外，1895年奥地利民事诉讼法第178条a款，1910年匈牙利民事诉讼法第222条（2）款、1930年南斯拉夫民事诉讼法第242条以及1942年意大利民事诉讼法第88条等都规定有真实原则。我国《民事诉讼法》并未对真实义务做出明确规定，对获取证据也没有规定相应的强制手段。这意味着，当事人在法庭上拒绝陈述，或者故意作虚伪陈述，并不承担任何责任，也不影响人民法院依据其他证据做出判断。事实根据是法院正确适用法律据以做出判决的前提。在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的基本原则决定了判断事实的依据主要来自于当事人。为了保障诉讼程序的顺利进行，不应当允许当事人故意做虚伪陈述，从而达到损害对方当事人利益的目的。因此，我国的《民事诉讼法》也应借鉴他国的相关理论和实践建立真实义务的规定。

值得研究的问题是，如果自认的事实依照案内的其他证据，或本于职权上的认知，系属不可能或违反真实的，自认的效力如何？笔者认为，于此情形，不应当认为有自认的效力。换言之，依照其他证据，如果自认存在不真实的情形，显然违反正义或者有损害他人的目的，法院完全可以依照职权调查取证，并加以认定。这就是通常人们所说的自认并不一定具有绝对的证明力。立法上作此规定，是因为“自认可发生无需举证的效力，原本是就当事人的举证责任而设，其于法院进行干涉时，本有若干例外的规定，并非不变的原则。”[15]

至于违反真实义务的法律后果，从各国立法来看，大致有以下几种：一是处以罚款，如匈牙利和日本；二是课以承担包括对方当事人律师费用在内的一定的诉讼费用的制裁，如德国《诉讼费用法》规定，若当事人违反真实义务，致诉讼程序延滞者，应负担因延滞所生之费用；三是损害赔偿，直至以刑事犯罪论处，如奥地利。我国不妨借鉴上述规定，要求违反真实义务者承担诉讼迟延所发生的费用、损害赔偿责任直至追究刑事责任。

（三）滥用诉讼权利