「杨小利：我国法院调解制度若干问题研究」正文
我国的法院调解经历了否定之否定的曲折发展，时至今日再次受到了司法政策的强调和实践的重视。在法院系统“调解优先，调判结合”的工作原则得以贯彻的过程中，法院调解产生的问题并没有彻底解决。一水之隔的日本，与我国有着相同的重视调解的传统，日本法上也很早就有当事人合意解决纠纷的制度，即由于法官的参与而以和解终结的程序的诉讼上和解和附属于法院的纠纷解决方法民事调停。日本的当事人合意解决纠纷机制在价值定位上比较科学，实践运作的效果也比较好，真正起到了解决纠纷和分流案件的作用。本文试图通过对日本法上的调停与诉讼上和解制度的设置、运作程序的介绍和分析，并将其与我国现行的法院调解制度作一比较，以期对我国法院调解制度的完善提供些许借鉴。
一、日本法上的当事人合意解决纠纷机制―诉讼上和解与民事调停的双轨制运行
日本法上的当事人合意解决纠纷制度包括诉讼内的和解制度与附属于法院的调停制度。这两种制度的相互协作，使民事纠纷除了法院居中裁判外，当事人可以最大限度地根据其意志自由处分其权利。
（一）诉讼内的当事人合意制度―诉讼上和解
诉讼上和解是指在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院（法官）面前达成和解，并将和解内容记载于和解笔录的情形。[1]它是通过把当事人之间的合意解决纠纷的方式作为一项制度纳入了诉讼程序中。[2]日本民事诉讼法明确规定了法院（法官）进行和解尝试的义务。
1.诉讼上和解的性质
诉讼上的和解一方面具有双方当事人自主解决纷争的性质，另一方面由于这种纠纷的解决是在法院进行的，并使诉讼因此而终结，因此诉讼上和解又具有与确定判决相同的效力。因此，关于诉讼上和解的性质在日本引起了深入的讨论。日本新民事诉讼法没有明确规定诉讼上和解的性质，学界有四种不同的观点，即私法行为说、诉讼行为说、并存说与两性说。[3]日本法院通过判例认可两性说，即诉讼上和解兼具民法上的和解和诉讼上合意这两种要素的行为，[4]具有实体法和程序法的要件。
2.诉讼上和解的主体
根据日本新民事诉讼法第89条的规定，法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解。尝试进行和解的不仅是受理诉讼的法院，接受命令的法官和准备程序的法官都可以进行。以合议形式审理时，在实务上由接受命令的法官履行和解程序的情况比较多。[5]
3.诉讼上和解的具体运作
根据日本民事诉讼法的规定，日本的法官在任何时期都可以进行和解劝告。理论上一般认为，法官进行和解劝告的时机宜在整理当事人之间的主张和证据之后进行，因为此时法官对案件的概要和争点有了一定的了解，更利于和解劝告的成功。但是法官在实践中没有关于和解时机的确定性做法，他们更倾向于在诉讼的早期就积极进行和解劝告。为鼓励当事人达成和解，日本民事诉讼法修订后，还总结了家事审判和民事调停的经验，增加了两种方法：通过受理书面材料达成和解[6]和仲裁性和解。[7]
4.诉讼上和解的效力
根据日本民诉法第267条的规定，裁判上的和解一旦记载于笔录中，将发生和确定判决相同的效力。可以终结诉讼程序，具有执行力和形成力。
5.诉讼上和解的救济
诉讼上和解作为一种解决纠纷的制度，有对诉讼上和解制度的救济途径。
（1）程序上有瑕疵时，当事人可提起再审之诉。裁判上和解具有和诉讼程序判决同样的效力，如果存在程序上的瑕疵，可以提起再审之诉。[8]
（2）实体法上有瑕疵时，当事人可以主张诉讼上的和解无效或者撤销。裁判上的和解如果存在错误则可主张无效，如果和解的作出是因为欺诈、强迫时，可主张撤销和解协议。法律上没有明确规定和解无效的方法，但是根据判例，有三种途径：第一，向进行和解的法院提出指定新的辩论期日的申请，同时申请法院对“和解的无效”作出判断，即通过继续进行原来诉讼的方法主张和解的无效。第二，通过另行起诉的方法提起确认和解无效之诉来主张和解中无效或撤销的方法。第三，依据执行法规定提起请求异议之诉，进而否定基于和解协议的强制执行方法。就实际案件状况看，以错误或欠缺代理权作为无效或撤销的事由的案件占据着压倒性多数的比例。[9]
（3）对方当事人不履行和解协议或履行不能时，当事人可以申请解除和解协议以恢复原来的诉讼。如果和解协议本身没有瑕疵，但是当事人在诉讼终结后不履行和解协议或不能履行和解协议，或有法定的解除权时，可能导致和解的解除。根据判例，解除和解协议使诉讼恢复到原状，仍然属于原法院受理的案件，应申请新期日进行审判。[10]
根据司法统计年报，地方法院一般民事诉讼一审终结的案件中以和解结案的比率每年都超过30%，在简易程序法院的比率为不到30%， [11]由此可见诉讼上和解在纠纷解决中所起的作用也是很重要的。
（二）附属于诉讼的当事人合意制度―民事调停制度
调解程序，是指经设置于法院里的调解委员会的斡旋、调停，使当事人达成解决纠纷合意的程序。[12]民事调停是附属于法院的纠纷解决方法。
在日本，调停制度有着悠久的历史。作为一项法律制度的调停制度最初始于为了解决土地及房屋租赁纠纷而实施的《土地及房屋租赁调停法》。1947年日本颁行了《家事审判法》。1951年，日本国会通过了《民事调停法》，除了家事案件和劳动案件外，所有的民事纠纷都被纳入民事调停的范围，经过修改后该法沿用至今。《民事调停法》、《家事审判法》和《民事调解规则》（由日本最高裁判所根据《民事调停法》制订）构成了现在的日本调停制度的框架。家事调停除了采用前置程序以外，与民事调停基本相同。
1.民事调停的性质
日本民事调停法的宗旨是当事人在互相让步的基础上，合情合理的解决有关民事纠纷，[13]即通过法院调停机构的斡旋、居中调解，使当事人互相作出让步达成合意以解决纠纷。调停机关对纠纷当事人的居间调停固然具有重要意义，但是只有当事人达成合意，调停才具有效力。“使调停具有与确定判决相同效力的最终正当化根据正是在于这种合意，而且除此之外再没有其他”。[14]这些都说明了民事调停在性质上都强调了对当事人处分权的尊重。
2.民事调停的机关
民事调停由调停委员会进行。调停委员会由调停主任1名和2名以上（通常为2名）的民事调停委员组成。调停委员会的主任是法官，但并不是审理案件的法官。民事调停委员不是法官，而是国家法律规定的法院中的非专职法院工作人员，属于特别职务的国家公务员。调停委员一般包括（人品和见识都很高且年龄在40到70岁之间）有法律职业资格的人、专家调停委员和一般调停委员。[15]
3.民事调停的具体运作
（1）当事人申请调停。日本的民事调停在简易法院进行，民事调停程序因当事人向法院提出调停申请而启动。调停委员会有权决定是否对案件进行调停。[16]调停委员会决定对案件进行调停的，在调停前，调停委员会认为必要，可以根据当事人的申请采取“调停前的措施”，即命令对方当事人及其他利害关系人禁止变更现状或处分物品，并可禁止其不利于调停的行为。[17]
（2）受诉法院依职权交付调停。在诉讼过程中，受诉法院认为合适时，可以依职权将案件交付调停，可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。受诉法院自己处理调停案件时，调停主任由受诉法院在法官中指定。交付调停的案件，如果调停成立或作出替代调停的决定时，则视为撤回诉讼。[18]
4.民事调停的结果
（1）达成调解协议。如果当事人在调停中达成协议，并记载于笔录上时，调停即为成立，原记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。[19]调停成立的交付调停案件被看做撤销诉讼。[20]调解书同审判上和解具有同等效力（即与确定判决有相同的效力），因此具有执行力。
（2）法院作出替代调停的决定。[21]在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下，法院认为适当时，可听取组成该调停委员的民事调停委员会的意见，并考虑双方当事人的衡平，权衡案件，在不违反双方所申请的旨意的限度内，以职权作出解决案件的必要的决定。决定可以命令支付金钱、交付物品及其他财产上的给付。
（3）未达成调解协议。调停委员会认为当事人之间没有达成协议的希望或者达成的协议不合适时，如果法院不作出替代调停的决定，则委员会可以终止案件，就作为调停未成立中止案件。[22]
5.对民事调停的救济
（1）对替代调停的决定的救济。当事人从接到替代调停的决定通知之日起2周内，可以提出异议申请。在2周内提出异议申请的，该决定就失去其效力。未在法定期限内提出异议申请的，该决定具有同审判上和解同等的效力。[23]
（2）对调停程序中作出裁判的救济。对在调停程序中作出的裁判，可以在2周的抗告期内提出即时抗告。[24]
6.民事调停与诉讼的衔接
日本《民事调停法》规定了民事调停与诉讼的衔接。如果调停未成立或替代调停的决定失效，申请调停人可以在接到通知之日起2周内提起诉讼，该诉讼视为从申请调停时开始提起[25]（家事调停则实行调停前置程序，在提起诉讼前必须先经过家事法庭的调停，如果当事人没有提交调停，法院则会将案件首先提交调停）。
二、日本法上的民事调停与诉讼上和解制度的几点启示
通过上述介绍分析，我们可以从日本法上的调停与诉讼和解制度中得出以下几点启示。
首先，民事调停与诉讼上和解制度从性质上说主要都是当事人处分权的行使，选择调停还是诉讼（诉讼上和解）是当事人程序性处分权的体现，而调停协议或和解协议是否能达成是当事人运用自由意志行使实体处分权的体现（只是诉讼上和解由于法官的参与而使其具有公法上的意义）；
第二，调停与诉讼上和解都设置有相关的救济程序，这些救济程序保证了当事人能够基于自由意志解决纠纷，同时也从理论上排除了强迫和解（调解）的可能性；
第三，关于调停与诉讼上和解中第三人的不同作用。调停中的第三人是调停委员会，调停人从询问到作出法律判断，一直都采取强势主导姿态，而且还担负着寻找妥协点、进行劝说的责任。调停人在劝说中采用的是把“审判会做出这样的解决”也作为信息加入说词的形式。[26]调停委员会在保留当事人对调停委员会决定予以拒绝的权利的基础上，还可以对调停的过程、调停内容甚至调停结果进行干预。[27]而诉讼上的和解中的第三人是法院（法官），法官的作用是“给予包括心证开示在内的恰当的信息”和“提出基于对案件正确评价的稳妥的和解方案”。[28]日本法官口耳相传的一直是“不要做和解法官”，虽然近些年来这种观念有了很大改善，但是法官在诉讼和解中的作用远不如调停委员会在民事调停中积极、主动。另外需要特别提及的是民事调停中担任调停委员的人员素质普遍较高，这些人士中除了具有法律资格的律师、退休法官外，还有相关专业的专家，如建筑师、房产鉴定师、医生、注册会计师等，或者是社会上有丰富知识和经验的人。