胡金龙 张剑锋：论民事检察权的理性演绎――以《民事诉讼法》修改为视角

内容提要: 以诉权、审判权相互契合为内核的民事诉讼制度是利益分配的主要平台，当带有鲜明国家干预色彩的民事检察权回应社会需求介入该场域时，应保持理性，具备存在的正当性和运行的适当性。为此，通过考察民事检察权的过去和现在，剖析正当性的历史渊源及现实依据，进而转变理念、完善机制、规范手段，能动化解应然与实然间的分离，满足适当性要求，实现权力与权利的有效表达与整合。

关键词: 诉权，审判权，民事检察权，正当性，适当性

美国政治学家亨廷顿曾说：“现代性孕育着稳定，而现代化过程却滋生着动乱。”{1}诚然，随着全球经济、政治格局的变化，资本主义生产关系及其意识形态自1789年《人权宣言》发表以来遇到了史无前例的困难，不管是以美国这种以效率为导向的资本主义，还是以欧洲这种以福利为导向的资本主义，都面临着空前的大调整。同样，我们的社会管理体系和相关法律制度也面临着重大的变革和亟待创新。实际上，从以前的经济体制改革到现在的文化体制建设，从倡导大调解格局到社会管理创新，从民事诉讼证据规则的调整到能动司法口号的提出，从“南京彭宇案”的网络质疑到公益诉讼的提议等等，可以发现，我们的变革已经在不同层面上悄然进行，我们的社会结构调整亦逐步走向深水区。本次《民事诉讼法》的全面修改，就是在此背景下，司法体制回应社会变迁的必然要求。然而，当带有鲜明国家干预成分的民事检察权介入以诉权、审判权相互契合为内核的民事诉讼场域时，其是否理性运行，关乎公平正义能否持续产出，国家满足能力与社会需求之间的差距能否有效缩短，社会的不满能否有效减少{2}。因此，我们需要考察民事检察权的正当性，进而调配其适当性，以实现民事诉讼的制度功能。

一、民事检察权的正当性

民事检察权是《宪法》规定的法律监督权在民事诉讼中的具体表现形式，考察其正当性需追溯民事检察权的历史渊源，了解其从哪里来；解析其在既定法中的静态配置，定位其现在的层次与地位。

（一）民事检察权的历史变迁

回顾民事检察权在民事诉讼中的变迁，首先需要拾掇我国民事诉讼制度不同历史时期的普罗透斯之脸。[1]根据诉权、审判权、检察权地位的不同，笔者将我国民事诉讼模式的实践过程划分为四个阶段，分别为超职权主义时期、职权主义时期、当事人主义时期和政策呵护下的当事人主义时期（也可称为准当事人主义时期）。

1．超职权主义时期（1949-1966年）：启蒙期

1951年9月3日，中央人民政府颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》，这些法规确定了公开审判、巡回审判、陪审制等审判原则和制度，对检察机关参与民事诉讼提出了要求。而后，检察院组织法中明确规定检察机关可参与民事诉讼。该时期受苏联法律体系模式影响较大，法院和检察院在民事诉讼中的主要任务是依职权查明事实，法院、检察院有权代表国家对当事人的各项处分权进行监督，不受当事人处分和请求范围的限制。但是，限于当时阶级斗争的形势和检察机关自身的条件，从全国范围看，检察机关参与民事案件的业务开展极少，与检察机关在刑事诉讼中所起的作用相比，民事诉讼中的作用基本上可以忽略。

2．职权主义时期（1978-1997年）：起步期

1978年起，各地开始重建人民检察院，各项检察职能都在不同程度上得到了恢复，但是，检察机关在民事诉讼中的起诉，参诉权问题并未恢复。1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以一个条文规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，没有明确抗诉的范围；1988年最高人民检察院设立了民事行政检察厅，实务界重新关注检察监督问题。1991年《民事诉讼法》增加了两条关于抗诉的规定，正式确立了检察机关的抗诉监督制度。

而后，各地检察机关陆续设立民事行政检察部门，逐步开展民事抗诉监督，其中标志性的案件是1991年新疆伊犁市哈萨克自治州人民检察院提出的“张某与苟某购销合同纠抗诉案”和浙江省人民检察院提出的“富阳村民夏某诉公安局治安行政处罚抗诉案”获得改判，相继成为全国首例民事、行政抗诉改判案例。但该阶段民事诉讼还是传承纠问式模式，人民法院需依职权查明案件事实，追求客观真实，并主导民事诉讼整个过程。检察机关的抗诉监督处在混沌的摸索阶段，抗诉数量不多，监督职能未能充分发挥。如继民事行政抗诉首例改判后，当年全国各级检察机关仅受理民事行政申诉2361件，立案644件，结案572件，抗诉9件{3}。

3．当事人主义时期（1998 -2006年）：质疑期

随着改革开放的逐步深入，社会主义市场经济不断成熟，学界对市民社会的理论和西方民事诉讼法理念的学习和研究亦取得了阶段性的成果，个体权利得到强化。1991年《民事诉讼法》实施后，理论界开始反思职权主义的民事诉讼模式[2]，对西方纯粹的当事人主义表现出了较高的热情。在学术界的理论呼应下，最高人民法院相继于1998年、2001年和2002年出台《关于民事经济审判方式的改革问题的若干意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院法官袍穿着规定》等，从理论、舆论、实践、着装等方面不断强化审判独立、民事意思自治、法官自由心证等理念，与此同时，最高人民法院在1995-2000年间相继颁布10多个司法文件，规定对人民检察院提起的对执行程序中的裁定、先予执行裁定、破产还债程序裁定、民事调解书的抗诉不受理。以法律无明文规定为由，拒绝检察机关抗诉以外的其他监督形式。限制民事行政检察权的行使和约束当事人诉权的表达。[3]相反的是，在此阶段，民事检察权在民事诉讼中活动范围和活动强度不断扩大，监督效果逐渐呈现。如2003-2005年，全国各级检察机关对认为确有错误的民事和行政判决、裁定提出抗诉33340件，人民法院审结18908件，其中改判9919件，调解结案3013件，提出再审检察建议9943件，人民法院采纳4401件{4}。但是，伴随着检察监督的深入，对民事检察权强行介入私权，破坏诉讼平衡，影响法院裁判的稳定性等质疑声和加强检察监督、创新矛盾化解机制等呼声此起彼伏。然而，在协作化解社会矛盾的共同政治压力和多方原因推促下，检法两家加强了交流与对话，一定程度上缓解了监督的对抗性。

4．准当事人主义时期（2007-2012年）：完善期

近十年跳跃式的经济发展，导致社会分层加剧，引发了大量深层次的利益纠纷，司法产品的供需矛盾突出，纯粹当事人主义的诉讼模式在面临大量社会矛盾时疲态顿显，国家干预成为一种现实的需求。与此同时，国家在社会科学方面做了重大变革，陆续提出社会建设、社会管理等概念，继而大力推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。在深入司法改革等多项重大政策引导下[4]，全国人大常委会于2004年颁布了《关于完善人民陪审员制度的决定》，引导社会力量参与审判；2007年对《民事诉讼法》局部修改，缓解“申诉难”、“执行难”；最高人民法院倡议能动司法，创新矛盾化解机制，并于2008年相继出台《关于适用民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限的规定》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和大量司法解释，增架法律真实与客观真实之间的桥梁，弱化诉讼时效的法定性，增加诉权保障措施。

在此阶段，理论界关于民事检察权的存废争论逐渐平息，热点转为如何规范和完善民事检察权。实务界的沟通亦取得阶段性的共识。典型的如2010年检法两家签订《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》和两高三部会签《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》[5]，就民事检察监督的理念、原则、范围、方式、手段、效果、协作等作了全方位的协调，并就执行监督进行了试点，民事检察权隐现出诉讼监督向社会监督延伸的态势。如检察机关督促相关部门起诉以维护国有资产、支持弱势群体起诉以维护社会公平、检调对接合力化解社会矛盾、尊重当事人意思自治[6]等等，形成了以抗诉为中心的多元化监督格局。

可以说，这一阶段的民事检察权经历质疑之后，逐渐显露了其应有的面貌，并发挥了诸多正面的制度效应。2006-2011年抗诉数量维持在10000-15000件之间，再审检察建议维持在5000-10000件左右。[7]又如，2010年全国检察机关提出12139件抗诉案件外，对认为裁判正确的44021件申诉案件予以息诉；办理督促起诉33183件，支持起诉21382件；查办涉嫌犯罪的司法工作人员2721人{5}。

（二）民事检察权的静态配置

民事诉讼普通程序大致的路径是受理-开庭-裁判-执行，该路径其实是诉权、审判权、行政权相互渗透，相互抗衡、相互演变之内核在不同阶段的表现形式。[8]根据《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”的规定，民事检察权对诉讼活动的监督，形式上是对诉讼活动参加人的诉讼行为、诉讼形式、诉讼内容、诉讼结果及实现予以监视、督促，本质上是对诉权、审判权、行政权的监督。因此，如果说民事诉权作为沟通公权和私权的桥梁，在本质上可看作为国家权力向民间私权空间的涉入{6}，那么民事检察权巡检的就是该桥梁的有无、是否通畅以及维护是否到位。

1．诉权监督

诉权是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。[9]对诉权的监督包括制约与保障两方面，制约是指民事主体怠于行使诉权或者滥用诉权时的国家干预，保障是指诉权不能行使或无力行使时的救济。

（1）督促起诉

民事督促起诉是指检察机关为保护国有资产或公共利益，督促有关国有资产监管部门或国有单位及时提起民事诉讼，通过法院判决确认损害国家利益、社会公共利益的民事行为无效，返还被侵占的国有资产，给予受损害的公共利益法律上的救济，对违法者一定的民事制裁{7}。实践中，浙江检察机关在2002年开始试点督促起诉，着重办理涉及土地出让、财政专项资金出借、公共工程招标、重大环境污染等领域的国资流失或公共利益遭受损害案件，2009-2011年共提出民事督促起诉3179件，避免和挽回损失76亿余元{9}。对于检察机关督促起诉职能权能，新修订的《民事诉讼法》并无明文规定，但是可以在该法第13条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”中找到权源，即当事人的意思自治必须在法律规定的范围内行使，不能逾越国家利益、公共利益的禁区。

（2）支持起诉

《民事诉讼法》第15条规定“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。该条文带有一定的道德宣示功能，并没有明确具体的程序和主体。但社会弱势群体的重大利益是否能够得到有效保护涉及到整个社会公平与否，民事检察权作为一种公权力，针对社会弱势群体因诉讼成本高，法律维权能力不足时，应提供必要的法律帮扶，以保障其诉权。

（3）公益诉讼

《民事诉讼法》第55条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，