陈景辉：同案同判：法律义务还是道德要求

内容提要: 法律实践中的一个悖论是：一方面，司法裁判受到同案同判的拘束；另一方面，某些情况之下的特殊对待又被认为是合理的。要想化解这个悖论，必须仔细考察同案同判的基本性质。至少有两种同案同判的主张，其中的“强主张”认为，同案同判是不可摆脱的法律义务，因此只有在证明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基础上，才能给予特殊对待；而“弱主张”认为，同案同判只是可被凌驾的道德要求，只要能够证明同案同判被其他的法律义务和道德要求所压倒，那么就可以给予特殊对待。通过考察同案同判的支持性理由，将会发现：同案同判的“弱主张”具有明显理论优势，所以同案同判只是可被凌驾的、与法律有关的道德要求，它本身并不是一项无法摆脱的法律义务。

关键词: 同案同判；同等情况同样对待；融贯性；公共性；保护合理预期；正义应以可见的方式实现

修改后刑诉法将“尊重和保障人权”的宪法要求写进法典，以诉讼法为国家法律体系中的基本法的定位，从各方面落实宪法对人权保障的规定，加大对公权力的制约，保障诉讼中公民的合法权利，完善了强制措施的程序和体系。这是我国民主与法治建设的一大成就，体现了我国法治的发展与进步。本文立足于刑事诉讼基本理论，对强制措施修改的进步与发展进行阐述。

一、进一步明确强制措施的法律定性

强制措施性质是指强制措施区别于其他事物的本质属性和特征。强制措施本质上是刑事诉讼过程中采用的一种临时性、预防性的诉讼保障措施，没有法律制裁的性质。所以，刑事强制措施具有以下三方面的性质：

首先，强制措施具有程序性。它是在刑事诉讼中为保障诉讼的顺利进行而采取的临时限制或剥夺人身自由的法定的措施、手段或方法，属于诉讼程序保障措施，在法律性质上不具有惩罚性，其适用的对象为涉嫌犯罪、正在受到追诉的犯罪嫌疑人、被告人。虽然强制措施的适用结果也会对公民的人身自由进行一定的限制或剥夺，但是，它只是作为一种保障刑事诉讼目的和任务实现的一种办案措施、手段或方法，并不具有刑罚所具有的法律制裁的性质。

其次，强制措施具有预防性或保障性。强制措施的适用意在保障刑事诉讼活动的顺利进行，预防各种妨碍诉讼活动的行为发生。对于可能发生的妨碍诉讼的情形提前采取强制措施，避免危害结果的发生；对于已经发生的妨碍诉讼的行为采取强制措施，排除继续危害诉讼的可能。公安司法机关通过适用强制措施可以实现两个目的：一是防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，或者防止他们进行妨碍诉讼的非法行为；二是防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会，通过对其人身自由的限制或剥夺，消除其继续危害社会的能力，避免社会公众再次受到危害。

再次，强制措施具有临时性或可变更性。强制措施是在定罪判刑前对人身自由的限制或者剥夺，其存在的合理依据是保障诉讼的顺利进行和防止继续危害社会行为的发生，具有程序保障的意义。但是，现代诉讼遵循诉讼效率和保障人权的原则，寻求在以最少的司法投人获得最大的刑事案件处理，同时要保障被追诉人的人权。所以，强制措施作为一种限制或剥夺公民人身自由权的程序性措施，其适用的时间较之其他限制或剥夺公民人身权利的措施更短。并且，为了突出保障人权的价值追求，强制措施在适用过程中可根据犯罪嫌疑人、被告人情况的变化，予以变更强制措施种类或者解除强制措施。强制措施适用的比例原则不仅适用于决定采取何种强制措施的场合，也适用于强制措施适用的全过程，必须保证强制措施的种类、严厉程度与犯罪嫌疑人、被告人的犯罪危害程度以及人身危险性相适应，犯罪嫌疑人、被告人的情况发生变化，强制措施也应随之作出调整。

根据强制措施的上述性质，修改后刑诉法对强制措施予以定性，将其定性为一种暂时性的、临时的强制方法。体现在以下三个方面：

一是完善了强制措施的适用条件，避免强制措施被当作惩罚性手段加以适用。修改后刑诉法区分了取保候审和监视居住的适用条件，将监视居住定位为替代羁押性措施的方法，尽量避免采取羁押性强制措施。例如，对于羁押性的强制措施，修改后刑诉法第七十九条对逮捕的适用条件中的社会危险性条件明确规定：可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复。这就对逮捕的适用进行了限制，防止“够罪即捕”，将逮捕作为惩罚犯罪措施的错误做法的发生。

二是完善了强制措施的变更规定，体现了强制措施作为暂时行为、不稳定的本质。强制措施在采取之后并不是一成不变的，根据被采取强制措施对象的情形可以发生改变。一方面，修改后刑诉法完善了各种强制措施之间变更的规定，例如，第六十九条第四款规定，“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”第七十五条第二款规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”这些规定完善了取保候审、监视居住与拘留、逮捕的转化。另一方面，修改后刑诉法规定了人民检察院的羁押必要性审查权和相关人员的变更强制措施申请的权利，及时变更不合理的强制措施。修改后刑诉法第九十三条中规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施”等。通过人民检察院履行法律监督和被追诉方行使变更强制措施申请权的途径，及时变更不再合理的强制措施，保障被采取强制措施者的合法权利。

三是完善了强制措施期间的规定，避免强制措施成为惩罚性措施。修改后刑诉法第九十六条中规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放”，明确羁押性强制措施期限届满，必须释放被羁押人，可以防止超期羁押，避免强制措施成为制裁犯罪的手段。修改后刑诉法还创新性地规定了指定居所监视居住的期限可以折抵刑期，第七十四条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”这种规定是基于人权保障的需要，同时考虑指定居所监视居住对人身自由的限制程度较大而作出的规定，并不是滥用强制措施折抵刑期制度。强制措施作为一种暂时的、临时的强制方法，本身具有一定的强制性，因此，法律规定了羁押性强制措施期限折抵刑期的制度。虽然监视居住不是羁押性强制措施，但是，指定居所监视居住在对人身自由的限制程度上接近羁押性强制措施的程度，所以，规定指定居所监视居住的期限折抵刑期，如果对此加以合法适用，不仅可以减少羁押性强制措施的使用，避免超期羁押，也可以增加强制措施保障诉讼的功能，更加有效地实现程序保障作用。

二、体现了“尊重与保障人权”原则的要求

人权作为一个被广泛提及的名词，是一个复杂的概念，不同的国家对人权有不同的理解和界定。自然法意义上，人权是指作为人享有或者应该享有的权利，并且这种权利是与生俱来的。实在法意义上，人权是指宪法中规定的公民的基本权利和自由。[1]虽然关于人权的内涵的理解有所分歧，但是，现代各国对保障人权的理念已经达成共识，人权所代表的文明进步已经成为人类社会的共同财富，尊重和保障人权已经成为世界上文明国家共同认可的社会政治原则。修改后刑诉法第二条增加规定了“尊重和保障人权”，将尊重和保障人权作为刑事诉讼的一项基本原则加以明确。尊重和保障人权在强制措施的适用中具有重要意义。

一方面，尊重和保障人权是以权利制约权力的需要。权力作为一种公共意志，具有两面性：合理地加以使用权力，可以造福社会；但是，权力具有扩张性，没有制约的权力将会导致巨大的危害。因此，在长期的社会实践中，人类积累了不少制约权力的经验，其中以权利来制约权力就是一种行之有效的方法。以权利制约权力，就是在正确处理权利与权力关系的基础上，合理地配置权利，从而使权利能够限制、阻遏权力的滥用。强制措施是国家机关根据宪法和法律的规定，对公民采取的限制或剥夺其人身自由的强制方法，它本质上是国家权力对公民权利的一种处分，这就必然涉及权力与权利的关系。从控制犯罪的角度讲，采取强制措施是国家行使权力的表现，是对被追诉人权利的限制，要求给权利一定的尊重会带来国家权力的萎缩。但是，没有制约的权力必然破坏既定的社会规则，危害人类社会。为了维护既定的人类社会规则，国家权力和公民权利都应当作出一定的让步。在刑事诉讼中，处于绝对优势的国家权力应该作出更大的让步与限制。所以，保障人权是强制性行为的必然要求。强制措施是国家为了实现社会的整体利益而将公民的个人利益在一定范围内置于公权力之下的行为，是公权力行使的一种方式，在以国家名义实行的刑事强制措施中，国家权力远远强于个人的力量，个人无法与国家权力相抗衡，这一方面容易造成个人权利受限制，也会导致国家权力的膨胀和垄断。为了实现刑事诉讼的预期价值和程序功能，加强强制措施中的人权保障是制约国家权力的迫切需求。

另一方面，尊重和保障人权是程序主体理念在强制措施中的体现。在纠问式诉讼结构中，以国家本位的观念为主导，国家机构是唯一的诉讼主体，被追诉人是诉讼的客体，没有人之为人的主体地位。这样就造成了许多非人道的追诉行为。在诉讼民主化进程中逐渐形成并得到认可的现代程序主体理念强调在诉讼中诉讼参与人与国家机关平等的诉讼地位，诉讼参与人应当成为诉讼程序的主体，并能够富有影响地参与与自己有利害关系的案件的诉讼程序，并应给以人的尊严，受到人道的对待。程序主体理念以“尊重人的尊严”为思想指导。“尊重”是一种主体之间的相互关系，这种相互关系在诉讼中体现为一定的权利或权力的界限关系，作为权利或者权力的主体在其所享有的权利或权力范围内，得按其自由意志行事，并对对方权限内的事物保持一种克制的态度。诉讼参与人特别是当事人是为了实现一定的实体利益而参加刑事诉讼活动，而这种实体利益的实现必须通过程序的运作以及评判才可能实现。当事人进入刑事诉讼程序后，这种实体利益的诉求就转化为一定的程序上的要求，当事人只有具有一定的程序性权利，才可以按照自己的意志来实施具有意义的行为。在强制措施的实行过程中，尊重诉讼参与人的主体性就必须要尊重其作为程序主体的合理的程序需求，并通过一定的途径将这些程序需求外化为一定的程序性权利，通过行使一系列程序权利，犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人才能真正成为诉讼的主体。

修改后刑诉法将“尊重和保障人权”作为一项基本原则，对强制措施也在更高层次上提高了人权保障的水平，使强制措施制度更加法治化和民主化。修改后刑诉法对强制措施保障人权方面作出了如下规定：

（一）强化和严格了人民检察院的审查批准逮捕程序

修改后刑诉法第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”从而保障了犯罪嫌疑人以及其他诉讼参与人、辩护人的程序参与性权利。

（二）强化了监视居住情形的辩护权

修改后刑诉法第七十三条第三、四款分别规定，