吴杰：能动司法视角下民事审判权运作机制定位与反思

内容提要: 我国提倡的“能动司法”并非西方语境下的司法能动主义，也并非审判方式上的职权主义回归，同时，能动司法的目的也不在于异化法院的功能。能动司法理念的提出是为了强调司法除了被动性之外，也有积极、主动的一面，其目的在于矫正以往司法改革中单纯将司法权定位于被动、消极的倾向。在民事审判权运作机制中，有非讼程序与诉讼程序之分。能动司法的理念只有在民事审判权运作机制中加以务实分析，才能勾画出民事审判权运作机制中的司法能动与被动之思辨关系。

关键词: 能动司法，民事审判权，职权主义

一、能动司法视角下的理念之争

如何解读和践行能动司法，法院与学界存在着较大的争论。能动司法理念大致有以下几种解读：一是认为“能动司法”是舶来品，即美国的司法能动主义，主要是指为了运用司法权力提高社会福祉或者推进政策制定，裁判案件时不遵循先例，或者背离通常的裁判方法，或者直接造法。[1]二是能动司法是审判方式上当事人主义诉讼模式向职权主义诉讼模式的回归{1}。三是认为能动司法只是功能意义上的能动，其基本观点是能动司法不同于西方司法能动主义，能动司法是服务型司法、主动性司法、高效性司法，并强调司法要服务大局、服务社会{2}。

基于“能动司法”理念的不同解读，“能动司法”的含义及使用可以概括为三个方面：一是在法律方法或法律解释上；二是在审判方式上；三是在法院功能上。当前，理论界主流观点认为，能动司法的使用应立足于第一个方面，即应与法律方法或法律解释联系起来，反对在审判方式和法院功能意义上使用，原因在于审判方式与司法功能意义上的能动司法与以往的司法改革目标背道而驰，更有违背司法根本原理之嫌。但笔者认为，如果以能动司法为视角考察民事审判权运作机制，能动司法不仅存在于法律解释层面，也存在于审判方式和法院功能层面。因此，对民事审判权及其功能进一步认识与定位、客观务实地分析审判权运行机理，是解读和践行能动司法理念的关键。下面笔者就民事审判的两个基本法理―诉讼法理与非讼法理及其构成原则加以深入地剖析，以界定能动司法视角下民事审判权运作机制中的能动与被动关系。

二、能动司法应然之维―诉讼法理与非讼法理之分

（一）民事审判权定义及诉讼对象与非讼对象之区分

司法，有形式意义与实质意义的划分：形式意义上的司法，又称为组织意义上的司法，是指宪法和法律赋予作为裁判组织的法院的一切权力；实质意义上的司法，是指由中立的第三者（法官）在规定程序中基于正义对纠纷作出的，一般具有法律效力的裁判{3}。实质意义上的司法权，又分为民事司法权、刑事司法权和行政司法权。民事审判权作为司法权中的一种权力，具体指法院处理民事诉讼时行使的国家权力。民事审判依处理事件是否具有讼争性不同，分为争讼审判和非讼审判。审判权行使的对象是诉讼事件和非讼事件，诉讼事件与非讼事件区别标准一般以国家作用来区分，具有民事行政性质的事件被称作是非讼事件。[2]诉讼事件的目的是通过实体法以确定私人之间的权利义务关系，如确认所有权之诉等。非讼事件的目的并不在于确定私人之间的法律关系，而且其具有较强的公益性，如监护事件、遗产分割事件等。审理诉讼事件与非讼事件适用的程序法理不同，诉讼事件是依据实体法上的要件认定当事人主张的真伪，法院并无自由裁量的余地，因此，应依据诉讼法理进行审理；非讼事件法院有较大自由裁量的空间，应适用非讼法理。[3]

（二）民事审判权运作机理之能动与被动―诉讼法理与非讼法理

民事审判权运作机制中包含两个基本法理，即诉讼法理和非讼法理。诉讼法理目标在于，为使对立双方当事人信服，诉讼程序由当事人来主导，要求法院遵循诉讼法理和法律规定的程序进行，目的是获得慎重且正确的裁判。繁琐的诉讼程序有可能会使当事人负担较大的诉讼费用与诉讼成本，使当事人丧失所期待的程序利益，于是，民事审判权运作机制也相应地包含非讼法理，非讼法理的目标在于实现迅速且经济的裁判。因此，非讼法理不严格要求法院必须对案件进行非常仔细且慎重的裁判。诉讼法理主要由处分权主义、辩论主义、当事人进行主义等原则构成。与诉讼法理相对应，非讼法理也主要由三个原则所构成，即职权调查主义、职权探知主义、职权进行主义。[4]因此，非讼事件所适用的非讼程序与诉讼事件所适用的诉讼程序存在明显不同，例如，程序构造上不以对立当事人构造为前提；程序原则上排除处分权主义，适用职权探知主义；审理一般不公开并采取裁定形式裁判等。

图一诉讼程序与非讼程序大致区别

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││诉讼程序│非讼程序│

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│程序构造│以双方当事人对立为原则│不以二当事人对立为前提│

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│程序原则│(1)处分权主义 │(1）排斥处分权主义│

││(2）辩论主义│(2)职权探知主义 │

││(3）公开主义、口头主义│(3）非公开主义，采书面主义│

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│裁判方式│判决│裁定│

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（三）处分权主义的被动与职权调查主义的能动按照私权自治的原则，诉讼请求层面上应服从当事人的自由处分权。因此，处分权主义是指法院不依职权启动民事诉讼，即诉的提起与否，要求法院裁判的事项，以及终结诉讼等方面均由当事人决定。简言之，处分权主义具有三方面内容，即诉讼开始、诉讼审理的对象以及范围和诉讼终结均由当事人决定。也就是说，诉讼启动只能由当事人决定，法院不能依职权启动某个案件的审理，法院也不能任意扩大或缩小案件审理的对象及范围。此外，在诉讼终结上，法院也必须尊重当事人的决定。

职权调查主义与处分权主义相对应，也有三个方面内容：一是不同于处分权主义的“不告不理”原则，法院必要时可依职权开始诉讼程序；二是法院不受当事人请求对象及范围约束；三是当事人诉讼终结的权利应受限制，也就是说，在没有法院允许的情形下，当事人不能任意地终结诉讼。

非讼事件的对象与民事诉讼的对象有所不同，民事诉讼对象是私人之间的权利义务关系，而非讼对象往往带有较强的公益性。如非讼事件中的人事诉讼，其对象是人的身份关系，身份关系不仅对当事人的子女及其他亲属有影响，也对其他的第三人有影响。因此，离婚、解除抚养关系等人事诉讼中，原则上不允许当事人自由处分，于是，非讼事件一般采取的是职权调查主义。由此可见，民事审判权行使针对的对象不同，司法能动与被动也存在着不同的要求，非讼对象因为有公益性，法院必须采职权探知主义。因此，在非讼事件中，民事审判权运作发挥着主动性或能动性是能动司法的必然之维。

（四）辩论主义的被动与职权探知主义的能动

辩论主义是指当事人具有或负担裁判基础事实的收集、提出权限以及责任的原则。具体而言，诉讼资料（应作为裁判基础的事实）、事实证明以及调查取证的决定权在于当事人，法院不能以当事人未提出的事实作为裁判基础。辩论主义的内容据此可归纳为三个方面：一是法院就当事人未主张的事实不能作为裁判的基础；二是法院就当事人之间没有争议的事实必须原封不动地作为裁判的基础；三是法院就所争议的事实依证据加以认定时，证据方法必须由当事人提出（即不能进行当事人未主张之证据调查）。[5]

与辩论主义相对应，职权探知主义赋予了法院依职权调查证据的权力。既然法院可以依职权调查事实与证据，对当事人之间没有争议的事实当然对法院的心证无法拘束。此外，法院可以依职权调查当事人所未提出的事实，所以也可以将调查结果作为认定事实的依据。职权探知主义三方面的内容是：一是法院不受当事人辩论的拘束，当事人未提出的事实也可以作为裁判的资料；二是当事人的自认不能拘束法院职权；三是法院就当事人所提出的证据之外的证据，也可依职权进行调查。

职权探知主义让法院负有确定裁判基础之事实的责任。正如《日本人事诉讼程序法》第20条的规定：“人事诉讼中裁判所可以斟酌当事人未主张的事实，且可依职权进行证据调查”。由于非讼事件涉及公益事项，非讼判决不只对当事人，且对第三人也产生有利与不利的影响，于是，法院有依真实作出裁判的必要，因此，法院对裁判上的重要事实必须依职权进行调查，重要事实的证明也由法院来决定。而以辩论主义作为理论基础的主张责任与提供证据责任在非讼事件中就不能适用了。

在诉讼资料的收集与提出方面，诉讼事件与非讼事件也适用着截然不同的原则。辩论主义贯彻的是当事人自我责任原则，法院在事实收集与证据提供上采取消极与被动的立场。但是，在非讼事件的审理中，法院必须对事实及证据的可靠性和真实性负责，这既是源自公益性的要求，也有利于对弱势当事人的保护。因此，民事审判权运作机制要求法院在非讼事件的裁判上必须具有服务性、主动性和高效性，这完全符合非讼程序的法理，也是民事审判权运作机制中发挥主动性或能动性的必然之维。

（五）当事人进行主义的被动与职权进行主义的能动

在民事审判权运作机制中，法院对事实加以认定，并在事实基础上发现并解释所适用的法律，这被看作是法院的专责。[6]而民事判决是在事实认定基础上，适用法律并形成裁判的活动，因此，民事判决的基础工作有两个方面：一是收集事实与提出证据，以查明案件事实的实体形成层面；二是实施与整理辩论程序的程序形成层面。对于民事审判的基础工作，即实体与程序形成究竟由法院主导，还是当事人主导，大致分为当事人主义和职权主义。

图二：当事人主义与职权主义的划分

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│基本观点│（请求层面）│（攻击防御层面）│（诉讼程序层面）│

││诉讼的开始│诉讼资料的收集│诉讼进行│

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│当事人主义│处分权主义│辩论主义│当事人进行主义│

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│职权主义│职权调查主义│职权探知主义│职权进行主义│

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当事人主义与职权主义在程序形成层面又分为当事人进行主义和职权进行主义，如在决定传唤双方当事人的期日、组织实施当事人辩论及证据调查、决定诉的合并或分离、决定诉讼中止与终结等程序事项上。根据法院与双方当事人所发挥作用的不同，分为当事人进行主义与职权进行主义。也就是说，所谓当事人进行主义是指，