范愉：委托调解比较研究

内容提要: 20世纪80年代以来，当代世界性的ADR潮流推动各国的委托调解得到快速发展，在我国近年的社会治理和司法实践中，委托调解亦得到广泛应用。通过对当代世界各国委托调解、特别是司法委托调解的性质、功能、类型、背景、社会因素进行比较和类型化研究，可以看到，由于社会、体制及理念因素的差异，委托调解目前存在的多元化模式具有合理性与必然性，同时其发展趋势又存在一定共性。我国委托调解在实践中十分活跃，但缺少法律规范，并存在一些理论争议和操作上的问题；由于特殊的社会环境、体制及理念等因素，其制度设计具有不确定性。《民事诉讼法》新增设的先行调解制度将进一步推动委托调解的发展。总体而言，委托调解的基本趋势将是在保持多元化形态的前提下尊重实践创新，并进一步实现制度化。

关键词: 委托调解，法院调解，民事诉讼，先行调解

近年来，在我国社会治理和司法实践中，委托调解得到广泛应用。特别是，各级人民法院通过委托调解方式积极引进社会力量参与司法调解，并通过最高人民法院的一系列司法政策和司法解释逐步制度化。对此，法学界给予了充分关注，很多研究者对委托调解进行了实证调研和理论分析，并针对实践中存在的问题提出了改革建议。[1]然而，由于缺少明确的法律规定，围绕委托调解的性质和定位始终存在一些争议和质疑。在2010年制定《人民调解法》和2012年《民事诉讼法》修改过程中，尽管均有相关议案提出，但立法最终与法学界与实务部门的期待擦肩而过，并未对委托调解制度作出明确的法律界定。毫无疑问，立法的缺失并不会影响委托调解的继续存在，而民诉法新设的先行调解制度将成为委托调解发展的新契机，然而，立法及理论与实践的脱节以及有关争议仍会持续存在，委托调解的发展亦存在一定不确定性。理论研究的使命是发现问题、总结规律，为实践提供理性指导，为此，本文将以司法委托调解为重点，对当代世界各国委托调解的性质、功能、类型、模式和社会因素等进行比较和类型化分析，进而对我国委托调解的现状、问题及发展趋势进行实证研究。

一、委托调解的概念与类型

提及委托调解，首先需要指出的是，这一制度并非我国独有，在当代世界ADR的浪潮中，委托调解（亦称交付或移付调解）已成为各国的普遍实践和共同趋势；其次，委托调解并不限于司法领域，行政机关、地方政府乃至行业协会、社会团体等都可授权委托特定调解机构或人员承担解纷职能；最后，委托调解不是新生事物，我国自古以来官府就有在诉讼中将案件指派地方乡绅及德高望重者、宗族长老、宗教领袖、社团进行调解的传统。然而，古今中外的委托调解尽管有某些共性，也存在明显的差异；而具体的委托调解制度也会因委托关系的不同而显现性质、形式、模式的多元化特色，很难作出统一的法律定位。

提及委托，一方面，往往以民事委托代理关系为出发点，即委托人通过授权，委任代理人进行特定法律行为，其法律效果直接由委托人承受。律师在诉讼活动中，受当事人委托充当辩护人和代理人，也是一种委托代理行为。如果将委托调解理解为委托代理关系，那么，司法机关委托其他主体进行调解，调解组织或调解人代行的是一种司法或准司法行为，其后果应由司法机关承担，而委托调解亦应属于诉讼调解的一种形式。我国民事诉讼法规定的协助调解，实际上即为这种意义上的委托调解。

另一方面，委托也意味着一种授权行为，即国家机关通过授权将其部分专属权力委托其他主体代为行使，例如委任立法、授予特点社会主体准司法或准行政权、准入资格授予、行政代理等。在这种情况下，授权者通常以规范形式对委托权限、委托事项及范围、程序和法律责任以及后果、救济等作出明确规定或指令―授权是具体的，被授权的主体及其行为、法律后果也各有不同。其中有些委托行为受到授权主体的严格控制，权限较小，与一般委托人（机关）与代理人的关系相似，如前述协助调解。在更多情况下，被授权的主体在授权限度内拥有一定的独立性，可独立承担责任，其行为及法律效果不由授权主体（委托人）直接承受；而授权主体的责任主要是对被授权的组织机构和人员进行规制，包括资质认定、登记备案、考核、监管等，但一般不允许进行再授权或转委托。各国实践中的委托调解，亦称交付调解或移付调解，多属于此类。

在这个意义上，委托调解是指国家、地方政府和司法机关（交付机关）通过立法、行政法规和司法委任行为等方式委托（交付）特定组织机构或个人承担调解工作，并与委托机关的既有权限或法律程序形成一定的衔接。因此，各种委托调解依具体制度和程序可能存在性质上的差异。一般而言，承受委托的调解机构和人员多属于社会力量，并非司法或行政主体，其调解活动及结果不属于司法行为或行政行为，尽管有司法或行政机关的委托交付，仍属于非诉讼社会调解。例如，政府购买服务的专业调解、社区调解、律师调解以及法院诉前调解等。然而，如果委托调解本身隶属于司法或行政程序之中，由司法或行政机关主导或直接控制，则可能分别作为司法行为、辅助性准司法行为、行政行为或准行政行为产生相应效力。例如，法院调解中的社会调解员、诉讼中委托调解和强制调解、陪审员调解，治安调解中的委托调解，行政委员会、行政监察等行政性解纷机制中聘任的社会人士（专家、独立监察员、退休法官等），均属此列。由此可见，委托调解往往是公权力与民间社会权力高度融合的交汇点，其性质也由此显得错综和多元。[2]

在作为自愿程序的情况下，当事人在起诉前经法院引导、建议、指令等方式同意选择采用委托调解，也可视为当事人的自主选择。在这种情况下，委托调解的启动实际上具有双重委托的性质：一方面，调解组织和调解人经过法院审查批准、具有调解资质，其程序的正当性与公正性由司法机关保证，具体案件则是由法院交付的；另一方面，调解程序由双方当事人合意启动，意味着调解人得到了双方当事人的共同委托。法院的授权是调解人（组织）进行调解活动的前提，而当事人的委托则是调解启动的实质性要件。正因为如此，一些法院附设调解往往兼有诉讼调解和非诉讼调解的性质，并可在诉讼程序内外进行转换。所达成的调解协议既可能具有民事上（私法上）和解的性质，以自愿履行、撤诉等方式终结；也可以通过司法程序转化为和解判决、诉讼调解书、司法确认等裁判文书形式，产生诉讼上和解的效力；有些则可能直接产生诉讼上和解的效力。

从世界各国的实践看，委托调解制度可分别通过单行立法、一般委托、审核备案、法院指令、当事人选择、因案随机选择等方式建立。其类型可依不同标准进行分类，例如：根据委托主体，可分为司法委托、行政委托、当事人委托；根据委托调解机构的所在地，分为法院附设调解和法院外调解；根据委托调解与诉讼的关系，分为诉讼中调解和非诉讼调解；根据启动方式及其与诉讼程序的关系，分为强制调解和自愿调解等。

就司法委托调解而言，大致可分为以下几类：①司法模式，属于与审判程序分立的法院调解，由法院直接控制或主持，但同时吸收社会人士参与，调解结果具有诉讼中和解（生效判决）效力，如日本、韩国、我国台湾地区的法院调解。诉讼中个案随机委托（交付）调解，如我国的协助调解，属于该模式的特殊形式。②准司法模式，即在司法机关控制下、可与司法程序衔接的非诉讼调解。由法院委托的调解人（组织）独立进行调解，调解结果具有民事上和解的效力（合同），但可以通过司法程序，包括法院调解书、合意判决、诉讼和解、司法确认等方式产生诉讼中和解（生效判决）的效力，如美国、加拿大、澳大利亚部分法院附设调解以及我国台湾地区的乡镇市调解。③非诉讼性模式，由法院认可的社会调解人（组织）在法院外独立进行调解，调解结果具有民事上和解的效力（合同），原则上不与司法程序衔接。在强制调解的情况下，法院承认其程序上的效力（前置），如德国、美国部分州和英国。④多元模式，即多种模式同时存在，根据需要选择适用或相互转换，为多数国家的普遍情形。

二、法院委托调解的发展及其社会功能

如前所述，委托调解形式多样、历史悠久；不过，附属于司法制度和诉讼程序的委托调解（法院附设或交付调解）则是现代司法制度的产物；这种机制在20世纪80年代之后的ADR浪潮中得以普及，今天仍在持续发展中。

众所周知，现代国家大都存在各种独立于司法程序的民间社会调解。虽然西方国家调解传统相对较弱，但家事、劳动、商事、社会案件等专门处理机制历来注重调解的作用。现代法院附设调解制度的滥觞当属日本调停制度，其特点是作为独立程序，一方面完全受控于司法机关，另一方面又在调解人、解纷方式和依据方面强调与诉讼的区别，在满足当事人选择的同时，承担了沟通诉讼与非诉讼、社会与司法、传统与现代纠纷解决方式的社会功能。[3]20世纪80年代以后，世界各国在司法改革中不约而同地汇入了ADR浪潮，尽管模式各异，但在重视司法性调解方面则殊途同归。

美国在法院附设ADR的发展中起到了领军的作用，其经验和“多门”[4]政策成为很多国家仿效的对象。法院附设ADR最初来源于多种社会运动和专门领域的实践，也包括各地法院在实践中的“创新”；1976年4月，明尼苏达州召开的庞德会议（Pound Conference）被视为法院附设ADR的正式发源。这次会议聚集了律师、法官和法院管理人员，第一次以法律界集体形式对调解投入了广泛的关注，促进了法院附设调解的迅速扩张。[5]1990年《民事司法改革法》（CJRA）要求法院积极推进ADR，此后，法院作为促进多元化纠纷解决机制的发展的核心力量，实际上已经成为推广利用调解的一种工具，其主要方式是强制调解或法院命令调解”，[6]法院附设调解以委托调解的形式得到重视，并与诉讼中调解（和解）形成密切衔接。加拿大、澳大利亚等国法院附设调解的发展也有类似经历，不过其各州（省）的调解在形式和机构设置上都存在很大差异。

各国在法院附设调解或委托调解的设置上各有侧重，主要取决于以下因素：

首先，调解的需求、功能与价值取向。多数国家法院面临的主要问题是积案多、压力大、效益差、民众利用司法存在障碍，因此，法院附设调解的主要目标是分流诉讼、提高司法效率、便民；相比之下，德国的民事诉讼效益高、不存在积案、昂贵或利用不便的问题，因此并不看重调解在效益方面的价值，[7]但通过诉前委托调解发挥其发达的行业、社会团体调解的作用，可在维护社会自治、节约司法资源和培育协商文化方面产生良好的社会效果。

其次，社会力量的配置与地位。调解与司法程序相比，更加强调自治和社会性因素（包括心理治疗、共同体及道德认同、习惯常识及社区标准的规范意义等）的作用。美国、澳大利亚、加拿大等国基于多元文化的传统，对于社会组织和市场有较高的信任，社会调解组织介入司法程序的自由度较高。大陆法系国家则历来注重将司法与社会机制严加区分，法院更关注纠纷的法律解决，一方面，积极通过督促程序、简易法院[8]以及律师和解、法官调解（和解）等方式替代裁判；另一方面，对在正式司法程序引入社会力量持谨慎保守态度，尽可能将委托调解保留法院之外。东亚模式的法院调解（停）的设计理念则是既引进了社会力量，[9]同时又将调解严密控制在法院，与法院外解纷机制形成明确分界。

再次，不同类型纠纷处理的需要。采用专门化程序分别处理不同类型的纠纷，已成为各国大势所趋。如采用专门程序、三方协商机制以及调解优先、调裁结合的方式处理劳动争议；家事法院、法庭或家事程序的非诉化，将调解设定为法定前置程序（强制调解），委托受过培训、具有专门资格的家事调解员调解；采用强制调解及调裁合一的方式及专门程序处理邻里纠纷、房屋租赁纠纷、保管纠纷、小额消费纠纷、环境纠纷、大规模侵权纠纷、社会保险纠纷等；设立青少年犯罪、刑事和解等专门调解程序等。