潘剑锋：论民事司法与调解关系的定位

内容提要: 在我国构建和谐社会及多元化矛盾纠纷解决机制的过程中，民事司法与调解之间的关系问题具有核心的地位 近年来，由于传统和现实两个方面的原因，立法和司法实践都存在着诉外调解司法化和公权化、司法替代调解、大量调解案件进入强制执行程序等有违制度基本原理的异化现象 我们应当在明晰司法与调解各自本质属性和功能定位的基础上，遵循解纷方式与纠纷类型相适应的原则，实现司法与调解关系的科学化。

关键词: 司法调解，纠纷解决，司法确认

一、问题的提出：为何事与愿违？

最近修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“新民事诉讼法”），不仅以司法确认程序制度确认了诉外调解的司法衔接机制，并且新增了民事案件的“先行调解”规定，[1]以期增加替代性纠纷解决机制分流司法负担的效能。这无疑将近年来一直处于激烈争议中的司法与调解关系问题进一步推向争议的漩涡，特别是立法的粗疏为法律解释和司法实践预留了巨大的空间，如果不从基本原理上充分厘清司法与调解各自的属性和相互之间的角色界限，无论是司法解释或学理解释都将缺乏应有的基础和前提，而实践运作更将陷入一片混乱。为此，本文将从观察和揭示我国司法和调解的运行方式及其相互关系的现状和问题人手，从传统和现实两个方面剖析我国多年的司法政策为何总是事与愿违―以调解分流司法负担为初衷，却以司法替代调解为结果。本文同时通过分析二者相互混同和相互削弱等异化关系的深层次成因，探讨建立符合调解、司法两种制度本质属性的民事纠纷解决机制的路径。

调解[2]和司法裁判作为民事纠纷解决机制中的两大主要制度，在我国构建和谐社会、巩固和完善社会主义法律体系以及培育多元化矛盾纠纷解决渠道的过程中，发挥着不可或缺的重要作用。近年来，理论界和实务界针对调解的多样化以及司法与调解的衔接机制等相关问题展开了诸多有益研究。[3]新民事诉讼法同样对该问题给予了如上所述的相当关注和回应。应当说，无论是立法机构的制度创设或修正，还是司法机关的各类实验性尝试和创新，其共同的初衷和目标均在于最大限度地发挥诉外调解、诉讼调解和司法裁判各自的比较优势及特有功能，通过解纷资源的合理化、科学化配置，来实现民事纠纷的彻底性、全面性和高效性解决，促进各类纠纷解决路径相互之间的功能互补和衔接协作，并进而保障社会秩序的和谐稳定发展。然而，在肯定现有积极成果的同时，反观实践领域的运行状况，一些异化和扭曲的消极现象尚未引起足够的重视和反思：从司法与诉讼外调解的关系现状来看，在构建“大调解”格局以及施行司法确认程序等诉调对接机制的过程中，由于缺乏对调解之本质属性和司法之特有功能、地位的理性认识，片面强调司法对诉外调解的效力保障，导致司法与诉外调解相互间的界限模糊和功能混同，司法支持调解、调解分流司法负担的理想状态正在被诉外调解的司法化趋势以及司法替代调解等异化现象所吞噬；从司法裁判与诉讼调解的关系现状来看，调解结案率与法院绩效考核的强制性捆绑使得非自愿调解在不同程度上普遍存在，诉讼调解弥补司法裁判之局限性的预设功能正在因调解结案的案件大量进入强制执行阶段这一“旋转门”现象而削弱。

面对上述消极局面和异化趋向，值得思考并予以深入分析的是：司法与调解之间原本预设的协作、支持关系，在实践中何以呈现出相互混同、相互错位、相互削弱的背离现状？调解和司法各自的本质属性、应然功能、作用范围以及社会角色究竟如何？在我国本土语境下，如何实现调解与司法各自性质和功能的理性回归？如何通过明晰它们各自的作用界限和特有角色来实现二者关系的科学化？回答这些问题，需要首先从我国司法和调解实际运行方式的现实观察开始。

二、司法与调解之关系现状审视：支持、协作抑或混同、削弱

当下，从我国立法和司法现状来看，调解与司法存在着如下关系：

（一）衔接与协作：司法与调解之关系的美好愿景

调解作为我国的传统型纠纷解决机制，在社会发展进程中发挥着不可替代的作用，其合意性、自愿性、自治性、灵活性和高效性等特征，使其在民事纠纷领域一直占据着相当重要的地位。相比之下，我国民事司法的发展在法律文化积淀和历史传统等因素方面较为薄弱，但随着中国特色社会主义法律体系的建成以及现代化法治进程的不断推进，已同样成为社会管理与纠纷解决的重要制度。在我国社会转型这一大背景下，民事领域呈现出纠纷类型多样化、新颖化、复杂化等趋势，在此情景下，构建多元化民事纠纷解决机制体系的需求应运而生。因此，如何处理和定位人民调解、行业调解、行政调解、社团调解、中介组织的调解等诉外调解机制与诉讼调解以及司法裁判等不同类型的纠纷解决方式之间的关系，是发展和完善多元化矛盾纠纷解决机制体系过程中的核心问题。从法律规范和司法政策的层面来看，我国在机制构建乃至实践运作理念等方面，均预设了一种司法与调解相互配合、优势互补、功能衔接、有机协作的理想图景。

首先，在司法与诉外调解机制的关系上，最高人民法院2002年出台的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》以及2009年出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等均强调，应当充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式，并且充分发挥审判权的规范、引导和监督作用；2010年8月通过的《人民调解法》首次以法律的形式确立了司法确认机制，以期实现司法对调解协议之执行力的保障，并在2011年3月颁行了相配套的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，以进一步促进诉讼与非诉讼解纷机制相互间的衔接；现已公布的《民事诉讼法》也将司法确认程序作为特别程序中的一个具体类型纳入其中。上述规定的共通性特征在于，试图通过构建诉调对接等相关机制，来实现司法对调解的规范、引导和监督以及调解对司法资源的优化配置和负担分流，以形成二者相互配合、相互协调、共同发展的理想目标。

其次，在诉讼调解与司法裁判的关系层面上，各种规范性文件将二者作为相并列的民事案件的司法化结案方式，以期以各自的比较优势而在不同类型的纠纷中发挥着相应的功能。依据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼调解是我国民事诉讼的基本原则之一，贯穿于民事诉讼活动的全过程。2009年7月18日召开的全国法院调解工作经验交流会指出，“调解是高质量审判，是高效益审判，调解能力是高水平司法能力”、“把调解作为案件的首要结案方式”、“打牢调解优先理念的思想基础”。[4]此外，最高人民法院发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》等司法指导性文件以及2010年6月通过《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》所确立的“调解优先、调判结合”的工作原则，均从司法理念或政策方面突出了诉讼调解的积极功用，希望通过明晰调解的优先地位，来发挥其相较于司法裁判所具有的和谐解纷的优势。

概言之，从规范角度来说，我国对司法与调解之关系的预设模式可归纳为司法保障和指导调解、调解分流司法负担、诉外资源与司法资源合理配置的相互协作、支持和衔接的关系。毋庸质疑，这种关系模式在目标方面具有相当的正当性与合理性。然而，值得追问的是：这种体现在规范文本和司法政策中的理想关系结构是否在实践中获得了充分的体现和践行？司法与调解在实践领域的关系状况是否实现了形式和实质双重层面的协作与支持关系？

（二）混同与削弱：司法与调解之关系的实践反馈

我国在制度规范层面对司法与调解关系预设的理想模式在司法实践中的运行却存在着明显的问题和缺陷。

在司法与诉讼外调解机制的关系方面，最为突出和前沿的动向当属“大调解”格局的建立以及各地法院针对诉调对接机制所开展的一系列实验性尝试。所谓“大调解”，是指在党委、政府的统一领导下，由政法委综合治理部门牵头协调、司法行政部门业务指导、调解中心具体运作、职能部门共同参与，整合各种调解资源，对社会矛盾纠纷的协调处理，旨在将民间调解、行政调解、司法调解等其他各种调解资源整合在一起，把纠纷化解在基层。[5]作为对该格局的具体践行，我国各省市都根据自身的实际情况构建起多样化的大调解制度体系，其中较具有代表性的包括浙江的“枫桥经验”、[6]山东的“陵县经验”、[7]江苏的“南通模式”、[8]河北的“廊坊经验”、[9]四川的“广安模式”[10]和“大邑模式”[11]以及福建的“厦门模式”。[12]应当说，大调解机制的设立初衷在于最大限度地发挥各种社会资源，通过社会力量的广泛参与来促进纠纷的和谐化、彻底化解决。然而，上述各类典型模式或经验大都呈现出较强的政治性色彩，换言之，在调解机制的适用过程中，由党委和政府对整个大调解工作体系行使领导权，党政机关等公权力主体发挥着主导作用，而调解最本质、最核心的属性―纠纷当事人的自愿合意和自主处分权―在相关机制中却十分淡化乃至受到漠视。

调解的特质或灵魂，是当事人之间在中立第三方的主持下，通过自愿协商、对话沟通、妥协让步并最终形成双方均自愿认可的解纷方案的自治性纠纷解决路径。这一特质决定了诉外调解区别于司法或仲裁等其他纠纷解决方式的关键性因素，就是其所具有的高度自治性、当事人处分性和民间性等特征。无论是人民调解、行政调解、行业调解、社团调解、中介组织的调解抑或法院调解，作为调解这一类纠纷解决路径的多样化表现形式，都必须具备和遵循调解的灵魂性特质。而“大调解’，体系中所采用的公权力机关主导的运行模式，从根本上侵蚀了调解的灵魂和根基，使得诉外调解的民间性和自治性被极度压缩，造成了诉外调解权力化、政治化的异化趋势。诚然，由于调解主持主体的性质不同，并非所有的诉外调解机制都具有同人民调解一样纯粹的民间自治性，但这并不意味着其他类型的诉外调解就不具有自治性和处分性。以行政调解为例，行政机构或具有行政管理职能的组织在处理行政违法行为的同时，对其中所涉及的民事纠纷进行的附带性解决，此时行政机关的民事调解权虽然来源于其对行政违法行为的处置权，是一种出于尽可能高效、全面、一次性处理纠纷的目的而设立的附带性调解，但这并未改变调解本身的自愿性和自治性本质。行政机关对于民事纠纷的调解权既不同于行政机关的行政管理权，也不等于公权力主体主导调解的模式，而只是考虑到主管行政机关基于相关事项的管理职能处理相关纠纷的便捷、高效和彻底性，而设置的一种诉外调解机制。即使其调解程序的启动可能不必基于双方当事人的合意，但其最终调解结果的达成同样必须遵循当事人处分原则。同理，行业调解更应如此，行业协会在性质上与人民调解委员会虽不完全相同，但其介入调解的正当性基础，在于行业协会对纠纷症结具有较强的、特别是专业性的辨识和判定能力，而并非假借公权力的领导作用来保障调解的实现。

质言之，“大调解”格局所采行的党政机关主导调解的做法，反映出实践领域对调解之本质属性认识的偏差和缺失，使得在大调解格局中的诸多诉外调解资源无法发挥其自发秩序的自治性力量，改变了调解的性质，进而模糊了调解与司法的界限。

诉调对接机制也是近年来理论界和实务界的关注焦点，应当说，司法确认等诉讼与非诉讼相衔接机制的法律化确立，的确在一定程度上发挥了分流案件、鼓励公众适用诉外调解等积极功用。但值得反思的是，目前形式上所谓的支持和衔接，实际上大多是从调解协议的效力问题人手，为了鼓励涉纷主体选择诉外调解机制，而赋予原本以自愿合意、自觉履行为本质特征的调解协议以强制执行力。