段文波：民事程序视角下的同案不同判

内容提要: 当事人与诉讼标的相同是广义的同案，狭义的同案仅指诉讼标的相同。广义上的同判是指判决主文和理由部分相同，狭义的同判仅指主文部分相同。同案同判符合普通国民对于司法均等化的期待，但民事诉讼中，同案异判毋宁具有普遍意义，植根于广泛的制度基础。片面追求同案同判不仅不利于发现案件真实，也将损及判决的实质公平与正义。通过经验规则的专门化、辩论全部趣旨的灵活运用，法官自由裁量空间规范化等手段，同案异判可以在最大限度上保持自身的合理性。

关键词: 同案同判，自由心证，辩论全部趣旨

引言

同案不同判的问题涉及纵向与横向两个维度。所谓纵向的同案不同判，即同一个案件，经由不同的审级和法院审理，理由与结论不同。此种情形并非典型的同案不同判，个中缘由不外乎对同一个案件事实认定与法律适用上的悬殊，其中定有某审级出现误判。相反，所谓横向的同案不同判即类似或相同类型的案件在不同的法院中没有得出相同的结论，或事实认定或法律适用不同。这不仅涉及司法适用的统一性，且关涉司法权威与信赖，意义深远。基于此，本文将聚焦后者并试图回应如下几个问题，一是如何判定同案，即类型相“同”的标准问题；二是何谓不同判，此不同之标准如何；三是产生同案不同判的原因是什么，此种现象是悖理还是合理；四是同案不同判所涉及的事实认定理论与法律适用问题。囿于篇幅，本文以从事实认定着手，探求同案不同判背后的合理性根据所在。

一、同案不同判之识别要素

（一）同案之确定标准

案件是否同一，需从主观与客观两个方面进行判断，即双方当事人以及审判对象。换言之，当事人同一以及诉讼标的同一乃是案件同一性的判断基准，此为通说。[1]狭义的同案标准只要诉讼标的同一即可。此外，还有观点以请求基础的同一性为基础。也有观点主张从对立当事人、审判对象以及程序样态的各个方面进行考察。甚至有观点从既判力的客观范围导出机能性诉讼标的概念，主张以此为基准。[2]

1．当事人同一

诉讼的目的旨在相对解决两造当事人之间的纠纷，因此即使同一权利关系之诉讼标的相同，若当事人不同则并非同一案件。但是，如果当事人同一，即便原告与被告地位互换也属于同一诉讼。在接受判决效力的意义上，与当事人等同视之的人也是当事人。比如当事人与目的物的持有人、选定人与选定当事人或诉讼担当人与被担当的本人即是其著例。

2．诉讼标的同一

诉讼标的是否同一，因诉讼标的理论而有所不同。根据旧诉讼标的理论，请求的趣旨即便同一但请求原因不同也不是同一案件。反之，根据新诉讼标的理论，两诉的诉讼标的是同一的，则属于同一案件。因为审判重复与裁判矛盾的危险只在诉讼标的及权利关系同一的时候可能会发生，所以只要作为诉讼标的之主张的权利关系是同一的即可，而原告请求的判决内容（请求的趣旨）则没有必要同一。

同一权利关系的积极确认与消极确认完全是互为表里的主张，属于同一案件并无争议。相反，与同一请求权有关的确认请求与给付请求，后者之请求驳回未必就是因为请求权不存在，所以不构成同一案件。此外，给付之诉同时包含了请求权的积极的确认请求，所以给付之诉与该请求权的积极或消极确认之诉属于同一案件。但是积极的确认请求的认可判决抑或是消极确认的驳回判决都没有作为给付判决的执行力，所以给付请求比确认请求要求的内容更大，在确认之诉系属中可以提起给付之诉。[3]

（二）同判的确定标准

广义上的同判即判决结果和理由相同，反映在判决书中，即主文与理由相同。狭义上的同判应该只包括结果相同，即主文相同。

1．主文的意义

判决主文是判决的结论部分，是法院对于起诉或上诉的应答。其中包括了对于诉讼标的以及诉讼费用的裁判。如果需要依据职权进行附随性裁判的时候，也一并记载其中。法院宣判的时候仅仅朗读作为判决结论的主文即可。主文的记载必须简洁明了以便判决效力一望便知。[4]判决主文只能根据判决书的记载加以明确，除了一些法定的特殊情形外，不得引用诉讼记录中的文书。

2．判决理由的意义

判决理由是说明法官是如何到达判决结论的部分。法院因为诉讼要件欠缺而以诉不合法驳回诉讼时应当说明理由。当诉具备诉讼要件而进人本案判决时，理由的作用在于表明法官是如何根据判决书事实栏所记载的请求原因、抗辩、再抗辩这种根据主张证明责任的逻辑记载顺序判断事实的，继而如何就所认定的事实进行法律判断的。法院必须通过判决理由毫无遗漏的判断诉讼中当事人所主张的全部事实。具体来说，首先需要确定没有争议的事实或显著的事实，然后通过证据调查的结果与辩论的全部趣旨认定有争议的事实以及根据证据无法认定的事实。法官不能遗漏判断诉状事实栏所记载的主要事实，也不能判断其中并未记载的主要事实。判决理由的记载应当在判断请求当否的必要限度内简洁为之。但是，理由记载不充分或者存在矛盾，都将构成理由不全或理由龃龉的违法。

二、同案不同判现象的合理化基础

同案不同判并非偶然发生的现象，民事诉讼制度本身孕育了这种可能性。

（一）自由心证主义之判断独立性

所谓自由心证主义，即法院在认定判决基础事实的时候，自由判断审理中出现的一切资料，不仅包括证据调查的结果，还包含辩论的全部趣旨形成心证的原则。自由心证主义是对法定证据主义的反动。所谓法定证据主义，就是证据方法与证据的证据力事先法定，拘束法官事实认定中的判断。[5]社会经济生活复杂化肇致多种多样的法律纠纷频发，法定证据主义中形式化的证据规定明显力有不逮，很容易成为发现实体真实的枷锁。此外，近代法官制度的确立也提升了国民对于法官的信赖。以对法官的全面信赖为前提，期待凭借其能力与知识发现实体真实的自由心证主义逐渐登上历史舞台，直至法国民诉法采用。自由心证主义的合理性使得日后的民事诉讼法广泛效仿。我国虽然没有像其他国家那样明文规定采用自由心证主义，但法官判案时也是依据良心和理性，独立的对事实存否形成确信，只服从事实和法律，并不受其他因素不当干涉。既然法官独立对案件进行评价，对同样的案件形成不同的看法便不足为奇了。

（二）围绕证明标准降低之认识分歧

为了克服现实中出现的证据偏在以及因案件性质造成的举证困难，是否可以降低证明标准呢？持否定答案的观点认为证明标准是个法律问题，并非自由心证范围内的事，所以不能由法官随意变更。法官只能用自己的心证度和证明标准比较后认定事实。相反，持肯定意见的观点认为法官囿于现代科学技术水平不能形成一定限度以上确实性心证的时候，为了实现实体法趣旨，可以减轻原则性的证明标准。[6]也有观点认为在证明困难，高度原则性的证明标准可能会导致不当判决的时候，可以斟酌实体法的规范目的以减轻证明标准。单纯就可否减轻以特定案件类型或争点事实类型为对象的证明标准而言，如果从可以互换的对等当事人之间的传统立场来看，答案可能是否定的。但是，在以现代型诉讼为代表的难以维持当事人对等原则的证据偏在型诉讼中，如果不减轻证明标准，反而会损及当事人的实质性公平与实体性正义。因此，从理论上降低原则性证明标准以减轻举证者的负担并非全无可能。但是，从追求实体真实的理念来看，轻易降低证明标准并不妥当。减轻证明标准必须符合三个条件，即事实证明因其性质非常困难、证明困难将导致偏离实体法规范目的而产生显著的非正义、缺乏与原则性证明标准等价值的替代性证明手段。持不同观点的法官在面对同样的案件时，有的降低证明标准，而有的则继续坚持原则性的证明标准，最后可能导致认定事实的结果截然相反。

（三）经验规则之选择多样性

所谓经验规则，即从人类生活中的经验归纳而来的一切法则。申言之，就是在一定的条件下会出现可期待结果的假定性法则。具体来说包括运用科学的方法经历自然现象观察归纳的自然法则、支配人类思维作用的逻辑法则以及数学上的原理、社会生活中的道义条理惯例、交易上的习惯等、学术、艺术、技术、商业、工业等其他与所有生活有关的一切法则。[7]人类的思考与表达或者接受他人表达的情形中，常常都需要运用经验规则。法院与当事人实施诉讼行为以及接受他人诉讼行为的时候也不例外。

诉讼中经验规则在诉讼中所发挥的特有作用在于对具体事实适用抽象法规时发挥连接法律判断的大前提与小前提的媒介作用，即经验规则在解释法律概念时发挥的作用以及在事实认定中所发挥的作用。[8]将法规适用于具体事实时，必须要解释并确定法规的内容。虽然多数情形下可以毫无歧义的确定法规措辞的内容，但是当法律使用不特定概念的时候，因为欠缺具体内容而需要进行价值填充，所以必须进行法律评价。[9]换言之，判断可否将具体事实视为法规的抽象要件时就需要运用经验规则。此外，经验规则不仅仅用于不特定概念，也可以用于进一步解释普通法规的意思。

事实认定的终究目标是认定要件事实，其方法不外是根据直接证据加以证明或从间接事实进行推定。同理，间接事实的认定则根据间接证据证明或通过其他间接事实推定。与证据的证明力有关的则是辅助事实。此外，事实的认定与证据的证明力也可以根据辩论的全部趣旨予以明确。换言之，在事实认定的整个过程中，经验规则都发挥了决定性的作用。具体来说，首先，虽然要件事实原则上可以从实体法的规定中直接明确，但对于间接事实、辅助事实则必须根据与主要事实、证据方法与证据资料的关联性加以决定。因此，某个事实究竟是间接事实还是辅助事实则需要根据逻辑法则与经验规则进行判定。其次，从一个或数个间接事实推认主要事实或其他间接事实都需要依靠经验规则。根据直接证据或间接证据证明主要事实或间接事实、辅助事实的时候判断证据资料的证明力也需要根据经验规则。换言之，在判断证据的证明力时都需要根据经验规则，特别是根据证据资料的内容本身，比如在经验规则上盖然性强且合理性高的证据力则高，判断证明力的时候也都是以经验规则为基准。虽然辅助事实会影响证据资料的证明力，但其间经验规则也在发挥作用。评价辩论全部趣旨的证明力也是依靠经验规则。甚至在决定证据调查限度以及选择证据方法的时候，都需要根据经验规则。一言以蔽之，民事裁判的事实认定乃是彻头彻尾运用经验规则的过程，所以不论是在解释法律抑或是事实认定的过程中，法官适用不同的甚至相反的经验规则时，法律适用与事实认定自当不同甚至相反。[10]

（四）司法裁量空间广泛性

就拿我们非常熟悉的损害赔偿请求诉讼而言，其中的要件事实包括加害行为、故意过失、损害发生以及数额、因果关系。对于财产损害，损害发生本身服从自由心证主义的一般原则。因此，当一定的加害行为导致财产性损害的时候，要件事实的证明必须达到高度盖然性。相反，损害额的计算通过事实认定方式的情形很少，比如单纯的积极损害。更多的时候则是如何对损害进行金钱评价的问题，比如消极的损害。因此，损害额计算基本上不适用自由心证主义，而是由法官合理裁量或评价。[11]更准确的说，计算损害额则是金钱评价的问题。对此，也有观点主张损害发生、因果关系以及损害额计算的评价过程是不能明确分离的一个整体，任何一个都应当许可裁量性认定。[12]还有观点认为损害发生与因果关系适用自由心证主义，但损害数额计算评价的基础事实并不适用自由心证主义。