周翠：全球化背景中现代民事诉讼法改革的方向与路径

一、改革背景与修订方向

（一）全球背景：碰撞中共生长

过去三十年间，全球民事诉讼制度间的融合与交汇的过程之快与范围之广，堪称空前。“和而不统”的倾向首先表现在欧盟法域内：欧盟立法者通过一系列法令（Verordnung）[1]与指令（Richtlinie）在督促程序、调解程序和小额程序中为各成员国设定了最低要求，并在民商事案件的送达、承认与执行、证据调查等领域为各国间的司法合作架设了桥梁。“碰撞与交汇”也体现在大陆法系与英美法系之间的司法交往上。德国与美国在管辖规则、集团诉讼、惩罚性损害赔偿、律师胜诉酬金乃至送达观解[2]等方面存在的巨大差异于2003年7月引发了新一轮跨大西洋司法对抗波，[3]并最终促进了两大法系的共同生长：例如，美国联邦最高法院在2008年6月的判决中将惩罚性损害赔偿的数额由实际损害的九倍降为一倍；[4]德国自2008年7月1日起允许律师在一定条件下收取胜诉酬金；[5]德国近年来关于调解[6]与示范诉讼（Musterklage）的立法，也以美国的设计为对立参照。

不仅是德国，欧盟也受到美国集团诉讼（class action）的启示，开始探索多人诉讼解决方案。2008年，欧盟在《违反欧盟竞争法的损害赔偿之诉（白皮书）》与《消费者实现权利之集合程序（绿皮书）》中使用了“集合救济”（collective redress）的概念，其又分为群体诉讼（group action, Gruppenklage）与代表诉讼（representative action）。[7]2011年7月15日，欧盟法律委员会发布了有关集合诉讼的报告草案；[8]可以预见，欧盟在不久的将来即会作出正式决议进一步促进各成员国在集合诉讼（collective action, Kollektivklage/Sammelklage）方面的立法发展。综合看来，欧洲各国的群体诉讼[9]刻意与美国的集团诉讼保持距离。出于对法定听审权的坚持，几乎所有的欧陆国家都反对“选择退出”原则，各国学者尤其是德国学者担心惩罚性损害赔偿以及被迫和解可能对企业造成的毁灭性打击，从而对美国式集团诉讼持保留态度。[10]但是，欧盟其他国家的“群体诉讼”也与德国的示范诉讼或者示范确认诉讼不同：群体诉讼涉及“起诉前对诉聚合”的问题，而示范诉讼是以诉讼经济为目标对已系属的程序进行的集聚，也即原告与被告在判决前期阶段达成协议，使判决对涉“诉讼标的之损害事件”的全部受害人发生示范效力（而非集合效力）。[11] 2012年2月29日，德国公布了新的法律草案，拟在小幅修订后继续适用2005年11月生效的《投资人示范诉讼法（KapMuG）》,[12]这样的发展方向再次凸显了德国在解决多人诉讼方面对自身价值传统与宪法原则的固守与坚持。

上述“和而不同”的发展轨迹表明，全球虽然在某些诉讼制度的存在价值上达成了共识，免去了我国立法者“荷戟独仿徨”的烦扰，但是大陆法系与英美法系之间的沟壑仍清晰可见。[13]这不仅表现在诉讼目的、审理模式、事实阐明机制、法官与当事人的责任分担等方面，而且也表现在纠纷解决机制的总体设想、调解的功能承担和群体诉讼的具体设计上。即便德国近年来向着诉讼多元化与私人化[14]的改革意向非常明显，德国的民事程序也绝不与新法律现实主义学者对美国民事诉讼的观察相吻合，也即“在正式与非正式机制或公共与私人领域之间很难划出一道截然分明的界限”。[15]就此而言，我国立法者必须作出明确的方向取舍。

（二）框架基础：依托大陆法系

各国在社会转型期的法律变革，一般均经过“冲击一反应”的路径或者采取“核心一边缘”的模式。[16]这一判断亦适于我国民事诉讼法领域内的法律变革，从百年前沈家本、俞廉三主持完成的《大清民事诉讼律草案》以1890年《日本民事诉讼法》为中介“几全抄袭”[17]德国1877年1月30日颁行的民诉法典起，[18]到30年前《中华人民共和国民事诉讼法（试行法）》主要以苏联制度为蓝本，[19]以及1991年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在试行法基础上增设了大陆法系的督促程序和公示催告程序[20]并参照美国集团诉讼引入了代表人诉讼制度[21]等，莫不如此。由于苏联法律亦是对罗马一日耳曼法的承继与改造（所谓“浪子”），[22]我国的民事诉讼体系无疑与大陆法系有着最近的亲缘关系。在理论研究方面，我国学者更是多以日本法为纽带对德国民事诉讼理论进行了持续研介与引入。这一法系背景亦构成我国现今法律修订的基石。

任何忽视这一框架背景以及忽略大陆法系与英美法系在诉讼目的、诉讼结构和诉讼模式等方面的差异而进行的改革，都不曾也不会获得成功。例如，《证据规定》以美国的案件管理会议（case management conference）为参照所引入的庭前证据交换制度在我国实践中形同虚设，就因为我国并不似美国设定了当事人的开示义务，而且庭前交换证据中法官的被动角色设计也与民诉法一贯的主动法官角色和我国当事人对抗能力较弱的国情不符，这使得庭前证据交换期日在结果上形同被德国学者强烈批评的“贯通期日”（ Durchlauftermin）或“口头传达期日”（Durchruftermin）“如果仅交换书状、提起申请或指定下一个期日，这样的期日对主审理期日之准备不具任何意义”。[23]实际上，为了让法官及早梳理争议事实、了解证明必要以及促进当事人更好地负担举证责任，德国的审前准备程序比英美法系的“案件管理会议”更符合我国未实行强制律师代理制的现状和主动法官角色设计。特别是德国法官在早期首次期日或书面准备程序中[24]承担的广泛的准备义务，[25]对我国具有较强的借鉴意义。就此而言，重塑我国的庭前准备程序并赋予法官充分的诉讼准备手段，包括命令当事人对诉状进行补充阐释、命令双方当事人到庭、传唤当事人命名的证人到庭以及传唤鉴定人到庭、请求公机构告知文书内容或者出具官方咨文等，都显得尤为必要。[26]

不仅审前准备程序，就是德国的对话审理模式的整体设计也代表着现代诉讼发展的潮流。换言之，在全球法律急剧融合与共同成长的今天，德国民事诉讼的优势不仅没有失落，而且还引领了现代民事诉讼改革的潮流，英国、西班牙等国家的法律修订都一定程度上向德国法看齐。[27]除此之外，德国120年的改革经验还体现在：恰当的上诉设计发挥着纠错与判例统一的功能，种类完备的临时救济程序弥补了司法滞后的弊端，良好运转的团体诉讼承担着预防与监督功能，快捷简便的电子督促程序担负着诉讼分流与过滤的功能等等；即使2009年9月1日生效的《德国家事与非讼事务法（FamFG）》（九编共491条）[28]也代表着德国现代民事诉讼的重要改革成果，为我国未来的家事与非讼立法带来有益的参照。

（三）国情现状：建立法治阶段

立法者应注意我国所处的法治阶段与国情现状。与德、法等国处于“简化法治”阶段故而其诉讼法改革多以“诉讼经济与简化”为目标不同，我国尚处于“建立法治”的阶段，慷慨言之也仅处于“深化法治”阶段，[29]因此我国的法律修订重点不在于诉讼多元化[30]甚至诉讼简化，而是在于建构起公正、高效的民事审理程序。这不仅因为法律理念的三要素中，正义（Gerechtigkeit）这一价值目标总是优先于合目的性（Zweckmaβigkeit）与法安定性（Rechts-sicherheit），[31]也因为民事程序的首要目标在于维护与实现当事人的实体权利，次要目标才是“维护法和平”，而“纠纷解决”根本不是诉讼目标。

正义保障之欠缺，早就被视为我国民事程序的痼疾。换言之，通过加强言词主义、武器平等、法官法定等原则的适用，以及加强保障当事人的司法保障请求权和法定听审权对我国一审程序进行改革，早就应成为法律修订的主要目标。每一国家的民诉立法者的核心任务都在于“恰当分配法官与当事人在事实阐明上的责任承担”。为此，我国还应在辩论主义的基石上通过整合《证据规定》和《诉讼时效规定》中法官释明的规定，逐步完善法官的实质指挥诉讼的义务并增设法官实质指挥诉讼的手段，例如，命令双方当事人出庭、命令当事人和案外人提交书证、物证、鉴定标的或容忍勘验或鉴定等；同时，构建起当事人的诉讼责任／义务体系（协助阐明、真实完整、促进诉讼、诚实信用）。[32]

二、改革目标与修订重点

（一）立法目标的偏离

在改善程序正义之保障方面，2011年10月底公布的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称草案）无疑带来了若干进步，这首先表现在增加了有关证人与鉴定的规定（第74-78条）、增设了当事人及时举证的要求（第65条）以及诚实信用原则；但倘若立法者能在零散的填补之外全面确立起法官与当事人的责任体系，无疑将会更有利于我国事实阐明与审理模式的完善。其次，草案关于立案受理的裁定形式与期间要求（第122条第二句），对于解决我国的“起诉难”问题也具有积极意义，这无疑进一步促进了司法保障请求权[33]的实现。最后，草案拟取消“上级法院将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的可能（也即删除现有《民事诉讼法》第39条第一句后半句），也代表着一定的进步，这意味着《级别管辖异议规定（2009）》第4条这一冲破现行《民事诉讼法》第140条（“准许上诉的裁定种类”）的极富争议的规定将被废除；但是，如果立法者能再向前跨越一步，彻底删除《民事诉讼法》第39条，就更为妥当。

综合看来，虽然我国立法者明确表示以“进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正”为主要改革目标，但是草案除延续2008年的改革重点继续对审判监督以及执行程序进行修订之外，实际主要在引人小额诉讼、公益诉讼、先行调解、人民调解协议的确认程序、电子证据与电子送达等方面带来显著变化。换言之，此次修订的重点实际落在“诉讼经济与简化、程序多元化与现代化”的目标上。固然“科学配置司法资源、提高诉讼效率”属于诉讼设计的重要考量因素，但是程序功能的实现与司法威信的重拾，不取决于美轮美奂的诉讼多元化设计，也不取决于纠纷解决的数量之可观，而仅取决于是否设立了真正满足正义与公平要求的程序以保障实体法规定的请求权得到实现。惟其如此，才能实现真正的法和平。换言之，并非“纠纷解决”，而是“维护民事权利与实现实体规范”，才是程序立法者的出发点。

（二）修订方式的保守

不唯此次改革的目标与我国“建立法治”的国情阶段不相匹配，本次修订在规范统一方面也未带来可圈可点的进步。我国民事诉讼规范的现状可谓矛盾混乱、繁复不透明、司法解释之上叠加司法解释。立法者原应把握契机，通过对现有司法解释的梳理与整合，制定出一部体系完备、翔实精当的法典，以便为司法统一奠定基础。然而，此次修订仍然选择了小幅修订的方式，这不仅无法为家事与非讼程序提供规范空间，而且草案的若干规定也忽视了司法解释积累起来的经验，可能制造出规范冲突的局面；虽然法律的适用无疑优于司法解释，但是司法实践未来能否严格遵循此原则，难有定论。以法官回避为例，草案虽然增加了法官自行回避的可能性，但草案第44条的内容却并不比最高法院于2011年6月发布的《回避规定》第1条和第2条更具操作性，[34]而且最高法院对“近亲属”的范围进行的扩充解释，也未被第44条吸纳。综合看来，“宜粗不宜细”的立法思想和避重就轻的改革目标，使此次法律修订错失了里程碑意义，成为一次不得不为之的例行改革。零星式修正或填补式修订，无疑又为下一次大规模改革埋下了伏笔。