韩波：公益诉讼制度的力量组合

内容提要: 本文以在社会建设领域深受认可的辅助原则作为理论基点，分析了公益诉讼制度力量组合中的位序安排。本文认为，基于新民事诉讼法将公共利益定位于社会公共利益的界定，公共利益的维护应形成一个社会驱动、政府保障的动力机制。目前，应处在第一位序的公益诉讼启动者公民与社会组织，事实上是整体“缺位”的；从理论上分析，行政机关应为第二位序的公益诉讼启动者。单行法在规定行政机关公益诉讼时，需要特别关注行政机关基本职责、在政府权力架构中的地位与民事诉讼机理之间的协调；检察机关是启动公益诉讼的第三位序主体。其合理性依据在于国家机关之间职权运作的次序性。检察机关能否真正成为公益诉讼的第三位序启动主体，需要进一步论证检察机关的功能与职责，检察机关提起的公益诉讼与既有民事诉讼制度的协调等问题。

关键词: 公益诉讼/辅助原则/位序

公益诉讼制度即为维护公共利益而提起诉讼及诉讼运行的系列制度的总称。公共利益是一个看似一目了然，实则众说纷纭的概念。颜运秋教授认为，公益应该有两层次的含义。第一层为社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，第二层含义是指国家利益。[1]如日本学者小岛武司所言：“与少数人相关的‘私益’受到了最大限度的保护，‘国益’是依据法律受到保护，但是，‘公共利益’往往被人们忽视。为了纠正这一不平衡现象，很有必要站在公共立场，大力倡导公共利益。”[2]公益诉讼的必要性已经获得普遍的社会认同。不过，小岛武司对公共利益的界定是狭义的界定，仅指不特定多数人的利益，或言社会公共利益。笔者认为，公共利益包含三个层次，一为国家利益，此乃公共利益的核心，如国有资产；二为不特定多数人的利益，此乃公共利益常态化的存在形式，如不特定多数消费者、环境污染受害人的利益、因垄断经营受损者的利益；三为须特殊保护界别的利益，此乃公共利益的特殊存在形式，是社会均衡、可持续发展必须加以特殊保护的利益，如老年人、儿童、妇女、残疾人的利益。社会全部成员的利益就是国家利益，故此，社会公共利益可分为不特定多数人的利益与须特殊保护界别的利益。

2012年《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》（以下简称《民事诉讼法修改决定》）第九项决定，增加一条，作为第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”至此，我国民事诉讼中正式确立了公益诉讼制度。此修改决定明确了公益诉讼的受案范围和原告资格，同时也明确限定了公共利益的外延，即公共利益就是指国家利益之外的社会公共利益。目前可以明确的社会公共利益仅为不特定多数人利益中的环境权益与消费者权益，须特殊保护界别的利益并未被作为社会公共利益的构成要素。目前法院可以受理的公益诉讼案件也仅限于环境保护公益诉讼案件与消费者权益保护公益诉讼案件。新增的《民事诉讼法》第55条是一个概括性、指引性条款，也是一个开放性、宣示性条款。本条将公益诉讼的原告范围指向其他法律，实际上为我国民事公益诉讼确立了“基本法＋单行法”的制度模式。《环境保护法》、《消费者权益保护法》等单行法中以后可能会增加关于公益诉讼起诉主体的规定，公益诉讼制度将随着单行法的修改和司法实践的探索而逐步完善。[3]可以说，公益诉讼条款是我国学界、实务界对公益诉讼多年呼吁、几经摸索后的“阶段性成果”。公益诉讼条款给公益诉讼的未来拓展预留了“想象的空间”。在我们怀抱对公益诉讼的美好期待时，仍需比较冷静地关注公益诉讼在未来运行中可能对“国家一社会”关系产生的系列效应。

一、辅助原则与公益诉讼的位序安排

如依斯海・布兰克（Yishai Blank）所言，辅助原则作为一项政府原则，基本意旨是政府必须将权力和职责下放至能够有效履行此种权力和职责的最小管辖层次（或者说，最接近公民的层次）。[4]国际上广为认同的处理个人、社会、国家与超国家之间关系的辅助原则的思想精髓是，在特定公众和组织无法自主实现某种目标时，高一层级的组织应该介入，但仅限于出于保护他们的目的；并且，高一层级社会团体或者政治组织只能处理那些低一层级的社会团体或者政治组织无法独立处理，而高一层级的机构又能更好完成的事务。据辅助原则，高一层级的社会团体或者政治组织应当尽可能少干预个人、低一层级的社会团体或者政治组织的事务；这样，每一层级与其他层级在适度的范围内存在互动关系，彼此关联，形成一种联系紧密的政治结构。辅助原则倾向于由低层次的社会团体和政治组织来解决社会问题和实现社会目标。自治权、责任制度、组织效率、选择和认同的地方多样性，等等，这些理论能够证明一般由次级权威机构进行治理可以更好地达成目的，这证实了辅助原则的合理性。[5]在社会管理领域，囿于成本支付的能力，政府管制的力度与幅度兼有其限度；基于实质效果的考虑，政府管制宜有一定边界。政府管制与社会自治的适度均衡，是社会管理走向良性循环的起点。公共利益维护涉及到公民、社会、政府之间的关系协调。辅助原则也是思考公益诉讼制度安排的基本准则。

在社会层面，社会团体、公民自愿、自发地通过民事诉讼形式维护公共利益具有正当性；在政府层面，行政机关与检察院，在特定情形下通过民事诉讼形式（包括但不限于起诉）维护公共利益也具有一定正当性。在对当前的公益诉讼实践进行合法性“确认”时，不可忽视的问题是，两个层面的力量进行公益诉讼时的次序。对于同一侵犯公共利益事件，如果两个层面、四类主体一起“上阵”，场面不可不谓之壮观，但是，很可能形成诉讼“混战”，导致审判资源的浪费。每种公益诉讼推动力量发挥作用的案件范围及其启动诉讼的时机与次序，也应由法律明确规定。依据辅助原则，公共利益的维护应形成一个社会驱动、政府保障的动力机制。就此，笔者拟遵循辅助原则对公益诉讼启动主体的位序加以分析。

二、第-位序的公益诉讼启动主体

就狭义公共利益所指的不特定多数人利益而言，第一位序的公益诉讼启动主体应为公民与社会团体。公民与社会团体不仅是公共利益的直接感知者，在适当的制度供给状态下也可以比较好地维护公共利益。

近年来已经发生的公民提起的公益诉讼，不仅体现出我国公民对于公共利益的责任感，也体现出我国公民娴熟的诉讼程序技术。这些因缺乏制度支撑而夭折的公益诉讼案件的最大价值就在于它们证明我国公民是可以担当起通过诉讼维护公共利益的社会责任的。通常认为，英美法系国家公益诉讼主体一般多元化，除国家公诉机关外，行政机关、组织、公民也可以提起公益诉讼，大陆法系国家普遍限制公民个人提起公益诉讼并对有权提起公益诉讼的组织作严格限制。[6]据笔者掌握的比较法资料，上述认识不完全准确。在大陆法系国家中，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第46条规定：“在法律规定的情况下，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民有权根据他人的请求向法院提出请求，以维护他人的权利、自由和合法利益，或者维护不定范围的人的权利、自由和合法利益。维护无行为能力人或未成年人合法利益的请求，不论利害关系人或其法定代理人是否要求，均可以提出。”[7]可见，是否允许公民提起公益诉讼，是一个与法系无关的问题，只是各国认识问题的路径与传统不同而已。不允许公民提起公益诉讼的传统并非就是一个好传统。值得注意的是，相当多的国家相信自己的公民具有公益诉讼的能力并且通过法律手段维护公民的公益诉权。

目前值得忧虑的不是我国公民进行公益诉讼的能力，而是超脱个人利益执著于公共利益维护的“勇士”的稀缺性。这是一个公民意识问题。公民意识的普遍确立并获得意识形态性，不仅是新时期伦理秩序和法治秩序的内在支撑，也是市场经济加速发展的精神动力。现代化进程中，公民意识的培塑是解开“道德滑坡”和“法律纸面化”两大难题与症结的基础。[8]公益诉讼既需要成熟的公民意识作为“软环境”，同时也是公民意识培塑诸多路径中非常重要的路径。

按照辅助原则的理念，在个人层面（包括家庭）能解决的问题，就应由个人来解决，而不应交由社会或者国家来处理；在社会层面能够解决的问题，就应由社会来解决，而不应交由国家和国际组织来处理。[9]辅助原则不仅浓缩了对个体智慧、尊严、责任感、自我实现抱负、社会参与需要的充分关照，而且具有完全可以经得起成本―收益分析的经济性。事实上，公民通过公益诉讼形式维护公共利益，不仅会大大减少政府的行政管理成本，而且会减少政府的维护稳定成本。对于公民启动公益诉讼的消极态度来自于一个似是而非的命题。这个命题是公民启动公益诉讼会影响社会稳定。这个命题象一只无形的手左右着我国处理公益性案件的立法导向。当前，公民启动公益诉讼的路径面临着公益保护与稳定秩序两种价值取向的博弈。博弈的结果是稳定秩序的考虑超越了公益保护的选择。由是，近年来公民启动的民事公益诉讼案件，获得积极肯定的实为少数。就笔者的观察而言，公益诉讼实际上是不特定多数人愤懑、不满情绪在法治框架内正当的释放途径。如果正当的释放途径被封堵，法外释放方式的“阀门”将被“撞开”，迎合群众非理性维权冲动的民粹主义将很容易获得认同。毋庸讳言，信访、非正常群体性集聚、暴力自决等法外释放方式已经对社会稳定构成冲击。另一方面，不特定多数人公益诉讼获得肯定性判决，往往会在较大范围内形成示范效应，引发有偏差社会关系的自发调整，进而避免可能出现的大规模群体性诉讼与群体事件以及其他法外解纷方式的启动。因此，如果要理性设计国家“长治久安”的方略，应该激励公民提起的公益诉讼。

公益诉讼既是一种社会关系调整方式，也是公民自治的途径之一。通过公益诉讼，公民、企事业单位、社会组织之间可以展开相互监督、相互教育，进而形成公共利益最大化的良好社会格局。在此过程中，公民意识将得以培塑并有望升华出当今社会迫切需要的公共理性，公共利益将得以确认与维护。根据2012年《民事诉讼法修改决定》的第九项决定，我国民事诉讼中正式确立了公益诉讼制度。这是历史性的进步。不过，我国目前的公益诉讼是公民“缺席”的公益诉讼。不论从培塑公民意识、形成公共理性的视角观之，还是从维护稳定的视角观之，在下一轮修法中公民“缺席”的缺憾应予弥补。

当然也值得欣喜的是，“有关组织”获得了公益诉权。尽管广义上，“有关组织”指社会团体、营利性组织、非法人组织。[10]从“有关组织”获得法律授权提起公益诉讼的可能性与可行度看，其核心内涵仍是社会团体。目前，我国尚无社会团体获得法律授权提起公益诉讼。各界期待在《消费者权益保护法》、《环境保护法》的修法过程中，消费者权益保护团体、环境保护团体能获得公益诉权。这种期待能否转化为现实仍然处在悬疑之中，因为立法机关非常担忧公益诉讼可能激化当前法院“案多人少”的矛盾。[11]笔者认为案源控制仅是化解“案多人少”矛盾的治标之策，诉讼模式架构、审理程序结构的理性化完善才是化解“案多人少”矛盾的治本之策。事实上，公益诉讼可能激化法院“案多人少”矛盾的恐慌很可能是假想的恐慌。据日本学者介绍，自2009年4月围绕早期清偿违约金条款的消费者团体诉讼首例判决（消费者支援机构关西对New Finance，京都地裁2009年4月3日）下达后截止2012年8月11日，消费者厅的网站公布了15件审判案例、15件和解案例、1件具结悔过案例。[12]日本也是一个人口密度比较高的国家，公益诉讼并未使该国形成诉讼“过热”现象。其公益诉讼运行状况具有参考价值。

概言之，依据辅助原则本应处在第一位序的公益诉讼启动者公民与社会组织，目前，事实上是整体“缺位”的。在“国家一社会”框架下，无论从成本、效果分析视角，还是充分发挥公民、社会团体内生积极性，公共理性形成分析视角，当前公益诉讼制度安排的允当性仍需深思。

三、第二位序的公益诉讼启动主体

根据前文理论分析，行政机关应为启动公益诉讼的第二位序主体。依据2012年《民事诉讼法修改决定》第九项决定，法律规定的机关可以提起公益诉讼。毫无争议与悬念，行政机关必在提起公益诉讼的“机关”之列。据全国人大常委法工委领导的解读，本决定中的法律仅指全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会制定的法律，不包含司法解释、行政法规等其他层级的法律规范。2000年4月1日起施行的《中华人民共和国海洋环境保护法》第九章“法律责任”中的第九十条规定，