张崇波：论公诉的裁量权

【摘要】公诉的裁量权是检察机关一项重要的权力，是起诉便宜主义的主要内容和具体体现。本文通过价值分析、比较论证和实务研究等方式对公诉的裁量权进行了探讨，分析了我国检察机关在使用裁量权过程中存在的问题，提出了相关的完善措施，以期对推动我国检察机关裁量权的研究与应用有所裨益。

【关键词】起诉法定主义；起诉便宜主义；正当性基础

公诉的裁量权（以下为方便论述统称为“公诉裁量权”）作为自由裁量权的一种，是自由裁量权在刑事追诉领域的具体表现形式，是指刑事追诉机关依照法律的规定，在审查相关案件证据的基础上，就有足够证据证明犯罪事实，且具备法定起诉条件的犯罪嫌疑人是否提起公诉问题进行斟酌、选择进而作出处理决定的权力。[1]它是承担公诉职能的检察机关在刑事司法活动中一项重要的权力，公诉裁量权涉及公诉权在整个刑事司法体制中的地位和作用这一重大理论和现实问题，正确把握公诉裁量权的内涵和本质，对于认识和理解一国之刑事司法体制具有重大意义。目前，我国在立法上关于公诉裁量权的规定较为粗略，指导思想和适用原则也较模糊，实践应用不统一。本文拟从公诉裁量权的确立、域外适用状况、正当性基础等方面入手，结合检察机关在使用裁量权过程中存在的具体问题进行探讨，提出构建和完善符合我国国情的检察机关公诉裁量权，以期对推动公诉裁量权的研究与应用有所裨益。

一、公诉裁量权概述

（一）公诉裁量权的确立

公诉裁量权缘于19世纪末期兴起的起诉便宜主义，是公诉权嬗变的结果。19世纪20年代以前，受刑罚报应主义的影响，起诉法定主义一直占有主导地位。刑罚报应论者认为，刑罚的施加在于报应。犯罪是一种恶，对于犯罪之恶，应以刑罚应之。故而主张有罪必诉、有罪必罚。与此相适应，在刑事追诉时强调国家权力至上，必然采取起诉法定主义，导致公诉裁量权长期遭到否定。随着起诉法定主义的盛行，自身的缺陷竞相显露出来：脱离个案具体情况，有失司法具体正义；对轻微犯罪人判处短期自由刑，带来交叉感染之害；诉讼效率降低，司法资源浪费；大量案件积压，羁押场所人满为患，司法机关不堪重负；还可能成为某些检察官肆意起诉无辜嫌疑人的借口，等等。

19世纪末期，目的刑刑罚观逐渐取代了报应刑刑罚观，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段达到预防犯罪、保护社会的目的。随着刑事司法领域逐渐孕育出了目的刑主义与教育刑主义，刑事实体的观念发生了重大变化，体现在刑事程序理论上便是起诉便宜主义应运而生，它是社会对绝对报应观念的检讨，与“诉讼经济”理论相契合。起诉便宜主义是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑具备起诉条件并且应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人，可以斟酌决定是否起诉的原则。根据起诉便宜主义，即使是构成犯罪的案件也并不必然交付审判，刑事诉讼成为一个可选择的过程。在这一过程中，检察官起着很重要的作用，公诉裁量权不断扩大。

（二）公诉裁量权的域外考察

自20世纪初以来，实行起诉便宜主义已成为世界性趋势。虽然英美法系和大陆法系在起诉理念上存在很大的差异，但现代各国刑事诉讼法无不赋予检察官一定的公诉裁量权，以便克服起诉法定主义带来的弊端，进而更好地平衡与调和各方利益。

1.英美刑事诉讼采用起诉便宜主义。实行当事人主义诉讼模式的英美法系注重人权的保障，与此相对应的模式是起诉便宜主义，检察官拥有广泛而几乎不受限制的自由裁量权。具体表现在：

首先，检察官的公诉裁量权不受案件性质的限制。对于轻罪案件，检察官自然享有起诉、不起诉的权力。对于重罪案件，检察官亦享有较大的自由裁量权。在英国，根据《刑事案件起诉规则》规定，公众利益是检察官考虑诉或不诉的首要问题。因此，无论是轻罪还是重罪，只要检察官认为追诉不符合公共利益，都可以裁量不予起诉。在美国，虽然检察官在决定起诉时要考虑犯罪的轻重，但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其它因素。即使是重罪案件，如果检察官对案件进行综合考虑后，认为起诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时，都可以不予起诉。

其次，检察官的公诉裁量权权限较为宽泛。在刑事追诉中，检察官不仅在起诉问题上享有对案件是否起诉的决定权，而且，在决定起诉的案件中，享有以何种罪名提出指控的选择权。在触犯数罪的案件中，检察官可以选择只对部分罪名提起指控；在构成一罪的案件中，检察官可以以降格罪名进行指控。在美国，检察官享受极为广泛的公诉裁量权。众所周知的辩诉交易已成为美国刑事案件的主要处理方式，几乎90%的刑事案件是通过辩诉交易来处理的。其中，选择性起诉完全属于检察官的自由裁量权，大陪审团和预审法官对此无权过问。{1}除上述权力之外，特别是不起诉裁量权，几乎不受制约。此外检察官还有撤回起诉、污点证人的刑事责任豁免等方面的权力。

2.大陆法系国家受传统的绝对国家观的影响，重视国家的权威，遵循理性主义和严格规则主义，曾一度实行严格的起诉法定主义，否认检察官的自由裁量权。“对每个犯罪行为嫌疑，检察院必须提起公诉。通过职权原则所应当达到的，是对犯罪行为的规律性追究，也就是说避免检察院滥用其公诉垄断权力。”{2}（p15）虽然19世纪末以后，基于客观现实的要求，大陆法系国家开始赋予检察官一定的自由裁量权，但仍持一种谨慎的态度，授予检察官的自由裁量权的范围较为有限，并规定了较为严格的制约措施。

德国长期以来实行的是起诉法定主义。德国《刑事诉讼法典》第152条明确规定了起诉法定原则：提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。但起诉法定原则在司法实践中受到越来越大的冲击。随着犯罪日趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难，而司法资源却相对有限，加之东西德统一以后，德国出现的财政困难，使得提高诉讼效率成为一个重要的问题。从20世纪60年代开始，德国司法界逐渐接受了起诉便宜原则，通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权，即赋予检察官一定的自由裁量权，主要包括轻罪不起诉、附条件不起诉、证据不足不起诉、免予处罚不起诉等方面。实践中，对于轻罪案件，检察官享有不起诉等裁量权，而对于重罪案件，检察官原则上得依法提起诉讼，不享有自由裁量权。据统计，在德国，几乎50%的刑事案件是由公诉人以自由裁量的形式作出决定而撤销案件的。{3}（p33）另外，从20世纪80年代初期开始，被认为不可能在大陆法系国家出现的辩诉交易，已经在德国频繁出现，并获得实务界的支持。

在日本，《刑事诉讼法》兼采了起诉法定主义和起诉便宜主义，检察官享有公诉裁量权。有资料表明，日本检察机关提起公诉的案件只占起诉案件的50.4%，其他多数案件都以不起诉处理。尽管日本不承认辩诉交易，但日本实行起诉犹豫主义。检察官在所有的刑事案件中都有权作出裁量性不起诉的决定，不受犯罪案件轻重的限制。

从以上几个代表性国家关于公诉裁量权的态度和规定可以看出，由于不同的政治和社会文化（主要是特定的社会价值观与法律传统）的影响，各国对公诉裁量权的适用还存在着差异，这是因为各国都是根据本国的特定文化背景来进行制度选择的，从而在刑事诉讼价值目标的选择上表现出特殊性。伴随着刑事犯罪的激增，司法资源出现了严重不足，同时，由于各国之间法文化交流、融合的加强，两大法系检察制度呈现出共同发展的趋势。从西方国家刑事诉讼发展的情况来看，检察机关的公诉裁量权不但普遍存在，而且呈现出不断扩张的态势。

（三）公诉裁量权的正当性基础

公诉裁量权的出现并不是偶然的，有其自身的正当性基础。其产生发展的过程，反映了人类认识的深化，也说明人们对于程序设计的渐趋理性。

1.公诉裁量权是刑事诉讼谦抑性的客观体现。刑事追诉的目的在于保护个人的人身、生命、财产、自由，但即便是公民的上述权益已经遭受侵害或面临威胁的场合，也不应马上进行刑事追诉，发动刑罚权。因为刑罚在具有强烈的保护权益作用的同时也存在很多弊端，如对于受刑者来说，意味着剥夺其社会、经济生活或者家庭环境。因此，刑事追诉的启动应尽量慎重。在民事制裁或者行政制裁等其他手段足以解决问题时，应尽量避免发动刑事追诉。刑事诉讼谦抑性要求赋予检察官公诉裁量权，以达到宽容、救济某些犯罪人的目的。

2.公诉裁量权是诉讼经济的必然选择。刑事诉讼价值的多元性早已被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们追求的主要价值目标，但迟来的公正绝非是人们所追求的真正的公正。在当代社会，除了公正以外，效率已成为衡量一个国家刑事诉讼是否科学与文明的另一重要尺度，目前世界各国都将诉讼效率作为刑事诉讼的重要价值而追求。正如有学者指出的：“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”{4}（p273）效率是人类社会活动追寻的主要价值目标之一，对此司法也不能例外。面对犯罪率居高不下，为了有效解决日益增多的案件，公诉裁量权的产生和发展，大大提高了刑事诉讼效率，充分实现了诉讼经济，防范了诉讼风险，这也反映出诉讼经济的价值观已为人们所重视并已在立法和司法中得以体现。

3.公诉裁量权是刑罚观念转变的内在要求。传统刑法注重刑罚的报应功能，强调报应和惩罚。伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路，刑罚则从原始的无序和残酷走向现代的有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。在重视刑罚特殊预防作用的同时强调刑罚的一般预防作用；在坚持罪刑均衡原则的同时，采取刑罚个别化原则，探求刑罚有无惩罚的必要。可以说，公诉裁量权的产生，一定程度上是现代刑法思想的产物。

二、我国现行公诉裁量权的现状

由于受传统法律文化的影响，我国一直以来实行起诉法定主义，强调有罪必罚。但随着国内犯罪形势的变化，案件负荷成为一个紧迫的问题，基于刑事政策的需要，逐渐赋予了检察官一定的公诉裁量权。1979年《刑事诉讼法》规定了免予起诉制度，检察机关对于犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，可以选择是否去法院提起公诉，自行对犯罪嫌疑人定罪，但免予刑事处罚。考虑到免予起诉制度在理论和实践中产生的种种问题，1996年《刑事诉讼法》修改时取消了免予起诉的制度，但其中合理的因素已被吸收和保留下来，体现在确定的酌定不起诉制度中。然而，在司法实践中，由于受种种因素的制约，例如制度本身设置上的一些不足以及在具体操作中的偏差，公诉裁量权的适用在司法实践中还存在一定的问题，其内在的价值还没有得到充分体现，使其原本应发挥的重要作用受到了影响，亟待在未来的立法和司法上予以完善。

1.立法上酌定不起诉裁量权规定的适用方式单一，适用范围较窄。我国对公诉裁量权的立法规定主要依据《刑事诉讼法》第142条第2款规定的酌定不起诉制度。“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”可见，立法上将酌定不起诉的适用条件限定于“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。在司法实践中，一般要求以犯罪情节轻微为前提，而对于严重犯罪则加以排除。并认为犯罪情节轻微不仅是指犯罪情节轻，还要求罪名轻，才能够适用不起诉，并进而认为犯罪情节轻微原则上是指法定最高刑为3年以下的轻罪案件。{5}（p147）这就极大的限制了公诉裁量权适用的空间和范围。

2.司法实践中酌定不起诉程序烦琐，制约因素较多，适用空间有限，适用率低。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”可见，酌定不起诉需要经检察委员会讨论决定。如果检察委员会讨论有分歧意见的，实践中则要报上一级检察委员会审定。这种严格的程序限制导致了司法实践中不起诉比提起公诉更繁琐，在“可诉可不诉”情形下，检察官更乐于对案件提起公诉。烦琐的酌定不起诉程序，