王新清：技术侦查证据使用问题研究

【摘要】随着技术侦查手段的广泛应用，技侦证据在司法实践中的具体使用问题受到了法学理论界和实务界越来越大的关注。为解决实践中的各种问题以及规范技侦证据在诉讼中的具体应用，2012年新《刑事诉讼法》明确规定了技侦证据的法律效力以及技侦证据使用的具体规则和法律程序。本文就该规定的相关修改背景、具体内涵进行了评析和论述，并就其未来具体实施可能出现的问题提出了相关的意见和建议。

【关键词】技术侦查；技侦证据；证据采信；刑事诉讼法修正案

技术侦查措施，是指公安机关为侦查犯罪需要，根据国家有关规定，采取的一种特殊侦查措施。通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。[1]技术侦查措施作为侦查工作中的一种特殊方式和手段，在打击越来越隐蔽化、智能化和组织化的犯罪上发挥了巨大的作用。与以公开侦查为主导的传统犯罪侦查模式不同，技术侦查以秘密性、技术性和强制性为特征，并以快、准、狠而著称，从而成为了侦查机关打击犯罪的一大利器。但是，正如我们所知，无论是在英美法系还是大陆法系，由于证据裁判原则的确立，要求裁判的形成必须以符合一定条件的证据为主要依据，没有证据不得认定犯罪事实。因此，在技术侦查制度中，通过技术手段与其他秘密措施获得的证据，能否最终得到司法机关的认可和采信，即技术侦查证据的资格或能力问题越来越被司法实务界和法学理论界所关注。

一、我国技侦证据使用的现状

随着现代社会工业化、信息化的不断发展以及有组织犯罪与隐形犯罪的日益突出，在司法实践中采取相应的技术侦查措施已是当前各国的通行做法。技术侦查措施作为侦破案件的重要侦查手段，对惩罚犯罪、加强打击犯罪力度以及维护社会公共利益具有重要意义。然而，由于1996年《刑事诉讼法》并未就技术侦查措施以及所获证据的可采性问题做出明确的规定，这就造成了司法实践中法官在技侦证据使用问题上不得不面临两难的抉择：一方面，如果通过技术侦查获取的材料不能进入诉讼程序作为证据使用，不仅会导致诉讼资源的浪费，而且也不利于打击控制犯罪和维护社会秩序：另一方面，如果直接允许这些材料在诉讼中作为证据使用，又有悖于法律规定和基本的诉讼理念。为解决这一问题，《公安部关于技术侦察工作的规定》专门做出规定，即技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索，通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。[2]

显然，在对技侦证据材料的使用问题上，司法实务界采取了一种折中的态度：一方面禁止其进入庭审程序直接作为证据使用；另一方面考虑到该证据的巨大诉讼价值，又允许其间接使用，即侦查机关可以通过一系列的手段对技术侦查获取的证据进行“转化”，从而使其具有证据能力。具体而言，在司法实践中的证据转化方式一般包括以下四种。其一，通过一系列手段将技术侦查措施获取的证据材料转化为能够公开出示的证据。例如，对于秘密侦查方式发现的赃物，可以通过公开搜查的方式“重新”获取，从而使其具备法定的证据资格。在司法实务中，这种证据转化方式主要适用于实物证据。其二，将“此类”证据转化为“彼类”证据，即侦查机关将通过秘侦措施获得的证据转化为其他法定种类的证据，通常是将秘侦措施所获的实物证据转化为言词证据（犯罪嫌疑人供述）。[3]其三，对特情提供的关键线索或重要案件事实，以刑侦人员工作记录的形式出具，即以“情况说明”的形式附卷移交给法院，便于法官全面、准确掌握案情。其四，在极个别的情况下，对卧底或者特情提供的材料还可直接以证人证言的形式向法庭出示。

对于证据转化这种做法，虽然在理论和实务界都得到了一定的支持，尤其是在强制侦查法定原则以及程序法定主义尚未完全得到确立的背景下，对打击犯罪和维护社会公共秩序发挥了积极的作用。但是，其存在的诸多问题和争议也是立法所不可忽视的。首先，不利于被告方辩护权的行使。实践中，侦查部门出于保密工作的需要，如为了防止秘侦手段被公开或为了对线人或卧底警察的身份进行保密，在向检察机关移送案卷材料时，通常都不提交与秘侦措施有关的证据与信息。这必然会导致证据信息的不对称性，使得被告方在证据获取方面处于天然的劣势，从而不利于被告人辩护权的行使和维护。此外，由于司法实践中侦查人员往往不愿出庭作证，而只是以“情况说明”的方式代替，这种做法直接损害了被告方的辩护防御权。因为在侦查人员不出庭作证的情况下，如果被告方对于案件侦查过程中的一些问题如案件来源、抓获经过以及自首立功等情况存有疑问，由于无法与侦查人员进行直接对质，这必然不利于被告人辩护防御权的行使。其次，这种做法也不利于诉讼资源的合理配置。一方面，由于秘密侦查所获取的证据不能直接使用，须经过一系列的环节进行转化，这必然会增加侦查工作的额外负担，造成诉讼资源的重复投入。另一方面，一旦转化工作不能顺利进行，则通过技侦手段所获得的证据材料就不能作为证据使用，这不仅会浪费大量的诉讼资源，甚至还可能会使整个案件的审判处于被动，无法及时追究犯罪分子的刑事责任，严重影响诉讼效率以及司法公正。

二、2012年《刑事诉讼法》“技侦证据”解读

为了解决司法实践中出现的上述问题，2012年《刑事诉讼法》第152条专门规定了通过技术侦查措施或其他秘密侦查手段所获证据的使用问题：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。概括而言，本条的规定主要包括以下两方面的内容。

（一）立法明确肯定了技侦材料的证据效力

以技术侦查措施或其他秘密侦查手段所获材料可以作为证据在庭审中直接使用，如通过秘密搜查等措施获取的物品或痕迹可以直接作为物证使用；通过电子监视、电话监听等秘密手段获取的录音、录像带可以直接作为视听资料使用；通过网络技术等措施秘密获取的电脑内存资料可以直接作为电子证据使用；技侦人员也可以将技侦手段的使用经过以及案件的事实情况以证人证言的形式在法庭上使用。本文认为，立法公开赋予技术侦查所获材料的证据能力，这是对司法实践经验的科学总结，对重大、疑难案件的侦破以及技术侦查法治化建设的推动均具有重要的意义。

首先，有助于节约司法资源。一些通过技术侦查手段所获取的材料本身就对案件事实能够起到直接证明作用，而在过往的实践中又只能将这些材料作为一种线索来发现其他证据或经一系列的环节转化为其他法定证据形式，这就造成了资源的重复投入，无形之中造成了司法资源的浪费。因此，公开赋予技侦材料的证据能力，能够有效减少不必要的证据转化环节，有利于侦查效率的提高以及司法资源的节约。

其次，有利于提高对犯罪的侦控力度。依据最佳证据规则，技术侦查所获取的第一手资料才是最佳证据，而不是经过转化后人为加工过的证据材料。确认技术侦查所获材料的证据能力，可以改变过往进行证据转化的做法，而直接将技侦证据作为定罪量刑的依据，从而有效解决了在个别重大案件中因缺少证据而无法定案的问题。此外，还有助于防止因言词证据的不稳定性给追诉机关的控诉活动造成的不利影响。如上文所述，对技术侦查证据的使用，其最重要的使用方式之一就是将“此类”证据转化为“彼类”证据，即侦查机关将通过秘侦措施获得的证据如录像带、录音带等实物证据转化为犯罪嫌疑人的口供和证人证言等言词证据。但是由于言词证据的不稳定性，很多被告人或证人容易当庭翻供，使得公诉机关的追诉活动难以成功。而直接赋予技侦材料的证据能力，能够有效避免言辞证据可能给追诉活动带来的不利后果，有助于提高对犯罪的侦控力度。

最后，有利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。在过往司法实践中，追诉机关往往出于保密的需要，在审查起诉环节或者审判开始前，一般都不会将用作证据的技侦材料归入卷宗交由辩方或法官阅览，再加上我国没有规定证据开示制度和告知程序，辩方无法知悉技侦手段的具体情况，这必然使得针对这方面事实的辩护缺乏针对性。因此，只有确认技侦证据的证据能力，使其进入诉讼程序，辩护方才能对该类证据进行质证，嫌疑人、被告人的辩护权才能得到更好的保障。此外，赋予技术侦查获取材料的证据能力，使得秘密侦查获取的证据能够直接定案，这样办案人员就不再像过去那样过度依赖口供的作用，从而对遏制刑讯逼供和人权保障具有巨大的推动作用。

（二）立法明确规定了证据使用的规则和程序

与一般的证据审查规则与程序略有不同，在对技侦证据的使用上，必须考虑对技术方法以及相关特情、秘密侦查人员身份以及人身安全的保护措施，为此，本次《刑事诉讼法》在修订中，专门规定了技侦证据使用的规则和程序。

首先，对于技术侦查所获材料用作证据时，立法强调了必须以不暴露技术方法作为使用的前提。这主要考虑到技术侦查是以高科技为基础的一种侦查手段，它的一个显著特征就是被侦查人并未意识到技术方法的实际运用，因此其在实践中往往会产生出其不意的效果。相反，如果这些技术方法被犯罪分子所知悉，被侦查人必然会采取相应的反侦查措施，这将降低技术侦查的作用，增大破案的难度。此外，从证据能力的角度来说，技术方法的具体运用与证据的效力关联不大，对其采取保密措施一般也不会影响被告方辩护权的行使。所以，为了充分发挥技术措施的最大效果，提高破案效率，在使用技侦证据时，有必要采取不暴露技术方法的一些保护措施。

其次，对于通过隐匿身份的侦查手段获得的材料，在对其具体应用时，应当注意对相关特情、秘密侦查人员的身份及人身安全做出必要的保护，防止因其身份的暴露而受到打击报复或者影响案件的侦破工作。为此，对这类证据的适用，立法专门规定了特殊的作证方法，即“不暴露有关人员身份”的方法。此外，考虑到相关特勤、秘密侦查人员参与或见证了犯罪过程，从诉讼理论上看，都属于证人范畴，可以参照适用2012年《刑事诉讼法》中新增的证人保护条款，如不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证的措施。

最后，对技侦证据的使用，立法还规定了一种庭外核实的程序，即“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。一般而言，对技术侦查所获证据，在采取各种保护措施的前提之下，应该当庭进行质证。但是，如果在采取了必要的保护措施后，在使用该证据时仍不能确保有关人员的安全或者防止其他严重后果的发生，这时才可以进行庭外核实。由审判人员在庭外对侦查的方法和过程等进行核实，向侦查人员了解有关情况，询问相应的特情、卧底人员，查看相关的物证、书证等相关材料。同时应当注意的是，在庭外对证据进行核实的审判人员还应当承担对有关人员身份、技术侦查具体方法的保密义务。

三、“技侦证据”使用的前景展望

（一、技侦证据使用的基本原则

对于技侦证据的使用，2012年《刑事诉讼法》第152条规定，“依照本节规定采取技术侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”显然立法对技侦材料是否能用作证据并没有做出一个强制性的规定，而仅仅是用了“可以”两字。然而哪些材料可以用作证据哪些则不行以及司法机关在什么时候可以使用这些证据什么时候则不能使用，即技侦证据的具体适用原则，在本次《刑事诉讼法》修改中并未体现。美国学者诺内特曾说：“准确的规范既加强了控制，也使注意凝聚于细节与形式，从而使公共政策的本质以更广泛的模式保持完整。”[4]因此，有必要将技侦证据的使用活动吸纳到准确的规范框架之内，以更加合理、完备的法律制度来保障技侦证据在实践中的正确运用。

从宏观上来说，对于技侦证据的使用原则，本文认为应当坚持最后使用原则。即在证据使用的策略上应以常规侦查证据的使用为原则，技侦证据的使用为例外。这样的证据策略主要是基于以下两方面的考虑：其一，技术侦查措施从本质上来说是一种“以恶制恶”的手段，其本身就是对国家公信力和司法纯洁性的亵渎，是以损害公民基本权利为代价的一种侦查手段。一般来说，与其他常规侦查手段相比，技术侦查措施具有更强的隐蔽性和危害性。例如卧底侦查、诱惑侦查、秘搜这些可能危及法律权威和道德底线的秘密侦查行为以及电子监听、电子监控、网络侦查这些侵犯到公民隐私权、通讯自由权等基本人身权利的技术侦查行为。