刘敏：论民事诉讼前置程序

内容提要: 各国民事司法改革的普遍趋势是：一方面以保障当事人的裁判请求权为最高理念，另一方面鼓励当事人使用替代诉讼的纠纷解决机制解决纠纷。诉讼前置程序的设置符合民事司法改革的要求。域外一些国家和地区法律上存在各具特色的诉讼前置程序，值得我国借鉴。我国现行的诉讼前置程序尚存在一些缺陷，有必要进行改革和完善。我国诉讼前置程序的设置应当遵循程序相称原理、系争外利益保护原理、程序选择权保护原理、司法资源合理配置原理。国家设置诉讼前置程序，应当通过法律予以规定，同时允许纠纷当事人双方约定诉讼前置程序。我国应当取消现行的劳动争议（含人事争议）仲裁作为诉讼前置程序，代之以将劳动争议（含人事争议）诉前调解作为诉讼的前置程序，并将劳动争议（含人事争议）仲裁改造为当事人约定的诉讼前置程序；取消行政处罚和刑事制裁的证券虚假陈述侵权诉讼前置程序；增设诉前调解程序作为诉讼前置程序。

关键词: 裁判请求权/诉讼前置程序/劳动争议仲裁/人事争议仲裁/诉前调解

在法治国家，公民在其权利受到侵害或与他人发生争执的时候，都有请求独立的、合格的、不偏不倚的法院公正审判的权利，此即裁判请求权或曰接受裁判权。裁判请求权包括诉诸法院的权利和公正审判请求权，[1]裁判请求权是一国公民宪法上的权利，属于基本权利的范畴。日本学者鹈饲信成指出，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都会落空。[2]裁判请求权保障是人权保障的逻辑前提，我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，因此，国家有义务保障公民裁判请求权的实现。诉讼前置程序的设置实际上是对当事人诉诸法院权利行使的一种限制。那么，在民事诉讼中，能否设置诉讼前置程序呢？如果能够设置诉讼前置程序的话，诉讼前置程序的设置应当遵循哪些基本原理？诉讼前置程序的设置方式有哪些？应当设置什么样的诉讼前置程序？在重视和保障当事人的裁判请求权，并鼓励当事人使用替代诉讼的纠纷解决机制的时代背景下，这些问题值得深入研究。

本文试图从域外的民事诉讼前置程序的考察出发，探讨民事诉讼前置程序设置的一般理论，并在剖析我国民事诉讼前置程序现状的基础上，提出改革民事诉讼前置程序的设想，以期深化民事诉讼前置程序的研究，并希冀为我国民事诉讼法和相关程序制度的完善提供理论指导。

一、域外民事诉讼前置程序的立法考察

诉讼前置程序，即前置于民事诉讼，当事人在民事诉讼程序开始之前应当进行或经过的程序。民事诉讼中诉讼前置程序的设置不是中国的特有现象，域外一些国家和地区的民事诉讼中，也存在诉讼前置程序。本文选择域外比较典型的国家和地区的民事诉讼前置程序进行考察，并作比较分析。

（一）英国的诉讼前置程序

在20世纪90年代中期以来的英国民事司法改革过程中，国家劝导国民尽可能地避免诉讼，将诉讼作为解决纠纷的最后的救济手段，鼓励当事人在诉诸法院之前使用替代诉讼的纠纷解决机制。为此，英国在民事诉讼中实施了诉前议定书（pre-action protocols）制度，当事人在提起诉讼之前，首先要按照诉前议定书的要求，进行一系列活动。到目前为止，英国已经制定10个诉前议定书，即人身伤害诉前议定书（1999年4月26日起实施）、医疗过失诉前议定书（1999年4月26日起实施）、建筑和工程诉前议定书（2000年10月2日起实施）、诽谤诉前议定书（2000年10月2日起实施）、专家责任诉前议定书（2001年7月16日起实施）、司法审查诉前议定书（2002年3月4日起实施）、疾病纠纷诉前议定书（2003年12月8日起实施）、房屋破损诉前议定书（2003年12月8日起实施）、基于购买自住房欠款的占有权请求诉前议定书（2006年10月2日起实施）、基于抵押欠款的占有权请求诉前议定书（2008年11月19日起实施）。[3]诉前议定书制度的总的目的在于鼓励当事人尽量在起诉前通过替代诉讼的纠纷解决机制解决纠纷，将诉讼作为最后的救济手段，如果诉讼不能避免的话，促进对案件的有效管理。[4]这一目的主要通过当事人交换争议的有关信息和考虑使用ADR来实现。在诉讼开始之前，潜在的原告应当向对方当事人通知他将起诉，并送达有关争议的详细信息的信，被告在合理的期间内给予书面回应。在诉前阶段，双方当事人要考虑通过ADR解决纠纷。虽然ADR不是强迫使用的，但是当事人应当考虑是否有一些ADR的方式能够解决纠纷而不是直接开始进行诉讼程序，法院可以要求当事人提供已经考虑使用ADR方式的证据。如果当事人不遵守诉前议定书的要求，则法院可以采取制裁措施，如考虑停止诉讼程序直到应当采取的步骤被采取；命令有责任的当事人支付另一方当事人或其他所有当事人的诉讼费用或者诉讼费用的一部分；命令有责任的一方当事人承担补偿费用；假如有责任的当事人是原告，法院随后会发出剥夺原告一部分利息的命令；假如有责任的当事人是被告，则法院发出一个要求被告向原告支付利息时适用更高的利率，但不超过基准利率10％的命令。

当事人实施诉前议定书规定的诉前行为是诉讼的前置程序，当事人未实施这些诉前行为，一旦诉讼开始以后，他们将会受到法院的制裁。

（二）德国的诉讼前置程序

德国的诉讼前置程序规定在《德国民事诉讼法施行法》以及一些特别法中。2000年1月1日生效的《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州将下列争议通过法院附设ADR包括调解解决作为诉讼前置程序：（1）地方法院受理的标的额在750欧元以下所有财产纠纷；（2）《德国民法典》第906条、第910条、第911条及第923条中请求权的私人相邻权纠纷；（3）不是由报纸和电台造成的侵犯个人名誉的请求权。在《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效之前，诉讼前置程序在德国的一些特别法中也有所体现。根据《德国版权维护法》第16条的规定，著作权保护协会的报酬请求权只有在仲裁程序失败后才能起诉。可见，仲裁是著作权协会的报酬请求权诉讼的前置程序。《德国劳动法院法》第111条第2款规定，受培训者和培训者之间的争议，如果企业可以成立一个调解小组，则必须先通过调解，调解失败后才允许进入诉讼程序，调解是这类诉讼的前置程序。《德国雇员发明法》第28条、第38条规定，雇员因职务发明对雇主提起的诉讼，只有在经过专利局设置的调解处调解之后才能受理，专利局设置的调解处的调解，是雇员因职务发明对雇主提起诉讼的前置程序。

此外，当事人也可以通过协议设置诉讼前置程序，从而临时排除纠纷的可诉性。根据当事人的协议，在向法院起诉前首先要进行调解程序，或者基于团体、社团或合伙协议首先应当进行内部的争议调解程序的，在纠纷发生以后，当事人向法院起诉前，应当首先申请调解，如果当事人直接向法院提起诉讼，对方当事人可以在本案言词辩论前提出抗辩。可见，这一诉讼前置程序是妨诉抗辩事项，并不是禁诉事项，法院对这种协议约定的前置程序，只有在对方当事人提出抗辩时，法院才予以考虑。[5]

（三）日本的诉讼前置程序

《日本家事审判法》第17条规定，家事法院对于人事诉讼案件和一般家事纠纷进行调解。《日本家事审判法》第18条规定，对于第17条规定可以调解的案件，如果当事人欲提起诉讼，必须在起诉前向家事法院申请调解。如果未申请调解而提起诉讼的，法院应当将该案件交付家事法院调解。但是，法院认为交付调解不合适的，不在此限。家事调解是家事法院处理人事诉讼案件或家事纠纷案件的前置程序，只有当家事调解达不成调解协议时，才能够进人诉讼程序。《日本民事调解法》第24条之2规定，对于《借地借家法》第10条所规定的请求增减地租或土地的租赁金额或者同法第12条所规定的请求增减建筑的租赁金额的案件提起诉讼的人，必须先申请调解。调解是请求增减地租或土地的租赁金额或者请求增减建筑的租赁金额案件的诉讼前置程序。

（四）台湾地区的诉讼前置程序

台湾地区立法者考虑纠纷的性质、当事人之间的关系、居住的环境、非讼色彩、争议金额等因素规定了诉前强制调解程序，台湾地区“民事诉讼法”第403条规定，下列纠纷，除有第406条第1项各款所规定的情形之一者外，在起诉前，应经法院调解：①不动产所有人或地上权人或其他利用不动产的人相互间因相邻关系而发生的争执；②因定不动产的界限或设置界标发生的争执；③不动产共有人间因共有物的管理、处分或分割发生的争执；④建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理发生的争执；⑤因增加或减免不动产的租金或地租发生的争执；⑥因定地上权的期间、范围、地租发生的争执；⑦因道路交通事故或医疗纠纷发生的争执；⑧雇用人与受雇人间因雇佣契约发生的争执；⑨合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生的争执；⑩配偶、直系亲属、四亲等内的旁系血亲、三亲等内的旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生的争执；（11）其他因财产权发生争执，其标的金额或价值额在新台币五十万元以下的。可见，法院的诉前调解是这11类纠纷的诉讼前置程序。

台湾地区“民事诉讼法”第404条规定，当事人有起诉前应先经法院调解的合意，而当事人迳行起诉的，经他造抗辩后，视其起诉为调解之申请。但已为本案之言词辩论者，不得再为抗辩。对于当事人双方之间已经约定先经过法院调解的纠纷，当事人不能直接向法院起诉，而应当首先申请法院调解。可见，法院调解是当事人双方约定先经过法院调解解决的纠纷的诉讼前置程序。

（五）比较分析

上述国家和地区的诉讼前置程序各具特色，不同国家和地区的诉讼前置程序既有共性，又有个性。

第一，关于诉讼前置程序设置的目的。上述国家和地区的民事诉讼中的诉讼前置程序的设置目的并不完全一样。有的国家和地区为了应对解决特殊类型纠纷的需要，使得纠纷得到妥当的处理，从而根据程序设计与纠纷类型相适应的程序相称原理，设置诉讼前置程序，如日本民事调解前置程序的设置目的就是为了“合情合理地解决有关民事纠纷”[6]；有的国家是为了鼓励当事人利用替代诉讼的纠纷解决机制，将诉讼作为最后的救济手段，促使当事人在诉前解决纠纷，从而在民事诉讼中设置了诉讼前置程序，如英国。

第二，关于诉讼前置程序设置的方式。上述国家和地区诉讼前置程序的设置方式有两种，一是法定的方式，即诉讼前置程序的设置由法律加以规定；二是约定方式，即诉讼前置程序的设置由纠纷当事人双方约定。诉讼前置程序的设置实际上是对裁判请求权行使的限制，国家欲设置诉讼前置程序必须通过法律加以规定。因此，上述国家和地区通过立法机关制定的民事诉讼法、民事调解法等对诉讼前置程序予以规定。除了法律规定诉讼前置程序之外，一些国家和地区也允许当事人双方在纠纷发生之前或发生以后通过协议约定诉讼前置程序。

第三，关于诉讼前置程序的类型。从上述国家和地区的诉讼前置程序的立法情况来看，诉讼前置程序都是纠纷解决程序，而且都属于替代诉讼的纠纷解决机制的范畴。不同国家和地区的诉讼前置程序的类型不完全一样，有的诉讼前置程序是调解；有的诉讼前置程序是协商和解；有的诉讼前置程序是仲裁。

第四，关于不进行诉讼前置程序的后果。诉讼前置程序是当事人在起诉前应当进行的程序。通常情况下，只有经过诉讼前置程序，而纠纷仍然没有得到解决的情况下，当事人才可以提起诉讼。如果当事人不进行法定的诉讼前置程序，则会对当事人产生一定的后果。在上述不同的国家和地区，当事人不进行诉讼前置程序的后果不完全一样。有的规定当事人不进行法定的诉讼前置程序，不能直接起诉，即使当事人提起诉讼，法院也会交付诉讼前置程序处理，如日本；有的规定当事人不进行约定的诉讼前置程序，而向法院起诉，在对方当事人提出抗辩以后，法院将视起诉为诉讼前置程序的申请，如台湾地区；有的规定当事人不进行诉讼前置程序，而向法院起诉，在诉讼中法院要对他进行制裁，如英国，当事人未履行诉前行为而向法院起诉，法院也会受理，但会给当事人一定的制裁。英国之所以在当事人未履行诉讼前置程序的情况下仍然受理当事人的诉讼，原因在于英国特别强调当事人裁判请求权保障，在英国，诉诸法院因而依据法律通过法律的正当程序解决纠纷的权利深深地扎根于普通法中。布莱克斯通（ Blackstone）指出，每一个英国人都有向法院请求对其遭受的损害进行司法救济的权利，