王瑞君：刑事被害人谅解不应成为酌定量刑情节

内容提要: 根据刑罚正当化根据理论，被害人谅解无法成为酌定量刑情节。在恢复性司法中，被害人谅解虽然成为影响部分刑事案件处理的因素，但如果以此将被害人谅解作为量刑的酌定情节，其弊端十分明显。近年来，我国司法解释和实务中将被害人谅解作为酌定量刑情节，事实上，自诉案件的被害人谅解无非是对法律赋予的处分权的行使，公诉案件中将被害人谅解作为酌定情节，则违背了酌定量刑情节应与犯罪、犯罪人有直接关联性的基本原理，建议公诉案件中用“被害人向司法机关表达量刑的意见”取代被害人谅解作为酌定量刑情节的规定。

关键词: 被害人/谅解/酌定情节/量刑

近年来最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《人民法院量刑指导意见（试行）》等对酌定量刑情节进行了指导性的规定，司法实践中刑事被害人谅解成为刑事案件裁判的酌定量刑情节。作为影响刑罚的重要因素，量刑情节包括酌定量刑情节不是随意确定的，其适用也不应是根据文本的简单适用。同样的道理，刑事被害人谅解可否作为影响刑罚轻重的情节，理论上需要从刑罚正当化根据理论、恢复性司法理念出发进行分析和论证，实务中要避免对该情节的简单适用。

一、刑事被害人谅解作为酌定量刑情节的体现及带来的困惑

伴随我国刑事政策的演变，被害人谅解被作为酌定量刑情节写进我国的有些司法解释或准司法解释性的文件中。[1]粗略地检索，可以发现，“谅解”一词首先出现在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）中，其相关部分指出要正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题。“开庭审理此类案件，一般要深入发案地，认真查清事实，了解案件发生真实原因，分清双方责任，合情、合理、合法地予以处理。对只是因工作方法简单粗暴构成犯罪的，要做好工作，取得群众谅解后，酌情予以处理。”这里与“谅解”搭配的词语是“群众”，说明谅解的主体是一个较广泛的主体“群众”，按着语词使用的习惯，结合语境解释的原理，这里的“群众”应包括被害人在内，或者说被害人被这里的“群众”所涵盖。2007年1月15日发布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中规定：“当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑罚，并配合做好社区矫正工作……”最高人民法院的这一规定，时代背景非常明显，即为落实和谐社会目标。这个《意见》将被告人“取得被害人谅解”作为依法从宽处罚的条件之一加以规定，但附随条件包括“轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪的”。最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这个规定将“被害人的谅解”正式确定为司法层面的酌定量刑情节。“被害人的谅解”可以是影响刑事案件的从宽情节，在犯罪情节轻微的案件中，可以是免除刑罚适用的情节。该《意见》还规定，对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作，促进双方自行和解。对于经过司法机关做工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。此外，对公诉案件和刑事附带民事的和解和调解等作出了积极的肯定性的规定。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）明确规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”这一规定重新肯定了“被害人谅解”作为酌定量刑情节的地位。2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》（法发[2010]63号）规定：“对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发，事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪，要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作。被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定从轻情节，量刑时充分考虑。”此外，其还对被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的情形作出了依法可以从宽处理的规定。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：……（四）被害人谅解的……”；“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。”按最高人民法院上述意见、解释的时间顺序，可以理解为2011年最高人民法院等部门在原来的基础上将被害人谅解适用的案件种类有所拓宽。因为2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》（法发[2010]63号）规定中尚有“事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪”等的限定。要知道，诈骗罪的对象通常是不特定的，将刑事被害人谅解作为诈骗罪中的酌定量刑情节，是最高人民法院等部门有意拓宽被害人谅解的适用范围，也在无意中造成了“随意性”。

司法实务中，被害人谅解作为酌定量刑情节适用的例子并不少见。笔者曾到所在市的一家基层法院调研，随机在该法院2010年全年审结的300件刑事案件中抽出50份刑事判决书（包括刑事附带民事诉讼判决书），其中以被害人谅解作为酌定量刑情节的有11份。以马某故意伤害案为例，[2]该案的基本案情是：2010年8月28日14时许，被告人马某因琐事与马国某发生争执，争执中，马某用随身携带的不锈钢尖刀对马国某左右肋部各捅一刀，致其双侧胸壁穿透创，造成血气胸，行胸腔闭式引流术等治疗，伤后出现呼气困难，但未伤及内脏器官或重要血管、神经，其伤势构成轻伤。法院判决认为，被告人马某无视国法，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人归案后，自愿认罪，且能积极赔偿经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。可见，在马某故意伤害案中，被害人的谅解被作为酌定量刑情节，成为对被告人酌情从轻处罚的事由之一。

当然，这11份判决书在将被害人谅解作为酌定量刑情节时，附随的其他事由有所不同，如下表：

在司法实践中也有未将“被害人谅解”作为酌定量刑情节的判决，如林明龙强奸案。[3]该案二审时，被告人和被害人双方家属私下达成了赔偿谅解协议，由被告人亲属赔偿被害人亲属45万元（已支付10万元，余下35万元待改判后支付），被害人家属对被告人的行为表示谅解，并书面申请浙江省高级人民法院对被告人从轻处罚。该申请理由并未被浙江省高级人民法院所采纳。

虽然最高人民法院将“被害人谅解”作为酌定量刑情节加以肯定，司法实践中也多将“被害人谅解”作为酌定量刑情节来适用，但所带来的困惑和存在的问题也十分明显，值得认真思考。

1．酌定量刑情节确定的根据到底是什么？最高人民法院相关规定中列举或描述出一系列量刑情节，但却不知道是怎么来的。司法实践中，大部分判决书都是在直接描述情节事由如“被害人谅解”等之后，接着就引出刑罚处罚结果，使量刑情节事由直接与量刑结果发生联系，对于认定这些情节事由的理由是什么，所列事由何以成为量刑情节的过程看不出来，也没有事由与结果之间缘何产生联系的说明。

2．由于根据不明确，因此实务中被害人谅解作为酌定量刑情节在适用时出现随意性，同样为被害人谅解，有的在案件中被当作酌定量刑情节，有的则被排除在酌定量刑情节之外，那么，是“酌定”容许的合理性还是被害人谅解作为酌定量刑情节本身存在问题？

3.“被害人谅解”常常与其他事由一道，共同作为影响刑罚轻重的情节，如所调研的11份列有“被害人谅解”的判决书，都是将被害人谅解与犯罪人的认罪态度、赔偿损失或者有悔罪表现等其他事由共同作为量刑情节来适用的。特别值得注意的是，除郎某一案之外，其他10份判决书中都有赔偿损失一项。被害人谅解作为酌定量刑情节独立存在的理由是否必要？特别是通过最高人民法院司法解释形式将被害人谅解列为酌定量刑情节，是利大于弊还是弊大于利？

二、依刑罚正当化根据理论刑事被害人谅解无理由作为量刑的情节

量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”[4]量刑情节是影响刑罚轻重的重要因素。因此，首先应根据刑罚根据理论来分析被害人谅解可否作为量刑情节。

理论在回答刑罚正当化根据时，由于选取的视角不同，所给出的见解和表述也有所不同，如有的学者从刑罚目的的视角来解释为什么国家对犯罪人要规定和适用刑罚，将中国历史上关于刑罚目的的学说概括为报应和预防，将西方历史上关于刑罚目的的学说概括为报应、预防和一体论。[5]有的用刑罚适用的原则或者量刑的原则来阐释刑罚正当化的根据，如认为，刑事古典学派主张罪刑相当原则，近代学派则主张刑罚个别化原则，前者主张刑罚的轻重要以犯罪人所犯的罪行轻重为根据，后者主张刑罚的轻重以行为人的人身危险性为根据。[6]有的直接使用刑罚根据一词，用来说明为什么要惩罚犯罪，但并没有严格区分刑罚目的和刑罚根据两者在语词使用上的不同。[7]有的则将刑罚的根据直接表述为行为的社会危害性和罪犯的人身危险性。[8]

学者们研究的视角有所不同，使用语词诸如“刑罚目的”、“刑罚根据”、“量刑根据”、“量刑原则”等含义不同，如“刑罚目的”是指国家规定和适用刑罚所期望达到的结果；“刑罚根据”、“量刑根据”是指国家规定和适用刑罚的前提和基础；“量刑原则”则是指对犯罪人量刑时必须遵循的基本准则。但不论是对“刑罚目的”、“刑罚根据”还是对“量刑根据”、“量刑原则”的探讨，都在从不同的视角回答刑罚的正当化根据问题。例如，以刑罚适用的原则或者说量刑的原则作为阐释刑罚正当化根据的理由与将刑罚的根据直接定位为犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性，二者的落脚点是一致的。因为如果主张罪刑相当为量刑的基本原则，那么量刑的根据就自然是已然犯罪的危害性；如果主张刑罚个别化是量刑的基本原则，那么量刑的根据就是犯罪人的人身危险性。如果主张罪刑相当与刑罚个别化相结合是量刑的基本原则，那么结论自然很明显，量刑根据是已然犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性的结合。

需要说明的是，从语词上来讲，刑罚正当化的根据与刑罚目的这两个概念之间的区分较为明显。然而，刑罚的适用不能排除刑罚目的的影响，刑罚个别化就是刑罚目的影响刑罚适用的直接结果。罪刑相当原则主张以所犯罪行轻重作为刑罚的根据，具有强大的生命力，反映了刑法公平、正义的要求，然而，让国家适用刑罚固守于刑罚适用的绝对公平，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡，不去考虑预防犯罪的需要，这是不现实的。当然，这不能成为我们赞成将刑罚正当化的根据与刑罚目的这两个概念混用的理由。将二者混用容易让人产生一些错误的认识或者不自觉地得出错误的结论，例如，如果将报应论与罪刑相当的主张简单地等同，就会因贝卡里亚主张罪刑相当就简单地将他归入报应论学者，事实上，贝卡里亚是从有效地预防和制止犯罪的角度出发，提出并论证了刑罚与犯罪相对称原则。基于这样的分析，出现关于刑罚正当化根据的不同视角的分析、不同的表述方式就不足为奇了，也就是说，从一个视角出发，可以将自文明社会以来关于刑罚正当化的根据概括地分类为犯罪人已然犯罪的轻重、犯罪人的人身危险性或者犯罪危害与人身危险相结合等类型；从另一个视角出发，可以概括地归类为报应、预防或者报应与预防相结合等类型。当然，要避免将上述分类选项简单地进行直线链接。