朱晋峰：刑事鉴定意见证据能力的程序性保障

2012年3月14日全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新《刑诉法》涉及的修改内容包括证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行、特别程序等。其中在证据章中，新《刑诉法》将原先法定7种证据形式变为8种，并将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。鉴定最终结果这一称谓的改变，其实早在2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》、2007年《司法鉴定程序通则》、2010年两个证据规定中就有所体现。但是在多年的司法实践中，依然没有改变鉴定意见一旦进入诉讼，其即被作为确定无疑的证据的局面。虽然新《刑诉法》将这种依据科学技术得出的证据材料仅仅作为一种意见性证据而改变其称谓，但其是否会转变“唯鉴定是从”的理念，恐怕还有待检验。

一、鉴定意见证据能力存在瑕疵

鉴定意见由于具有专业性，其常常被部分公安司法机关不加以任何质疑而径直作为认定案件事实的根据，导致错误的鉴定意见进入诉讼之中，并作为确定事实的根据。在实践中这已经证明产生了诸多冤假错案。这进一步验证了鉴定意见作为法定证据形式之一，其证据能力理应同其他证据一样，受到控辩双方和法庭的质疑，尤其是在各方不具备专门知识，对鉴定意见的正确与否无法单独判定的情况下，其证据能力更应当受到挑战，以防鉴定人成为“科学的法官”。

（一）司法实践表明鉴定意见证据能力存在疑问

鉴定意见证据能力的不足，在司法实践中的一个重要表现就是，许多不具备证据资格的鉴定意见进入诉讼程序，导致大量的、影响范围广的冤假错案发生。

1.多次鉴定、重复鉴定问题突出，且结论相互之间存在矛盾。如果只要是具有专门知识的人根据科学知识、经过鉴定做出的结论，就是正确的，就能作为认定案件事实的根据。那么，司法实践中对同一问题不可能同时出现多个相互矛盾的鉴定意见。但是，在实践中，不同鉴定机构对同一问题进行鉴定，往往会得出不同甚至相互矛盾的鉴定意见，并且这种情况不在少数。例如，曾经在社会上引起较大反响的“邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案”即是一个明显的例子。在案件审理过程中，原告方先后向法庭出示3份由不同鉴定机构出具的鉴定意见，分别是河北省科委组织的鉴404号、商业部组织的科技鉴字013号文件；北京农业大学核磁共振实验室进行的鉴定：北京华夏物证鉴定中心的鉴定，其结果均为：所测试的样品均不含有氟乙酰胺及其化合物。此外，被告向法庭提供5份结论明显矛盾的鉴定，分别是：北京植保站对样品其成分的鉴定，北京市公安局刑侦处技术监督科对样品的化验，中国军事医学科学院对样品的化验，“国家农药质量监督检验中心”的化验，公安部二所对样品的检测，其结果均为：老鼠死因系该鼠药毒杀，鼠药中含氟乙酰胺。[1]与原告提供的鉴定所得的结果截然相反。类似案例在实践中还存在很多。由此不难看出，鉴定意见不具有当然的证据能力。

2.错误的鉴定意见导致冤假错案的发生。除出现上述就同一问题存在多个相互矛盾的鉴定意见的情形以外，在司法实践中还会出现由于鉴定意见的错误而导致冤假错案发生的现象。例如，曾经轰动一时的“余某某案”即是显着的例子。1994年1月20日，湖北省农民佘某的妻子张某失踪，侦查机关在附近池塘里面发现一具女尸，京山县公安局经法医尸体检验认定，死者为该县雁门口镇农民张某。据此，侦查机关根据法医的认定结果，以及余某和张某平时的紧张关系而将犯罪嫌疑人锁定为佘某。之后，侦查机关以此为出发点进行侦查、检察院进行起诉、法院也予以审判，确定余某有罪。后因张某返回家中，佘某才得以昭雪。在此之后，无论是追责人员还是新闻媒体、社会公众，都将指责声指向刑讯逼供，法官错判等，却几乎没有任何人认为，这起错案发生的源头，就是技术人员对女尸的错误认定。假设，当初法医没有将女尸认定为张某，佘某还会被作为嫌疑人吗？这起冤假错案还会发生吗？进一步表明了鉴定意见在实践中不具有、也不应当具有当然的证据能力。

（二）鉴定意见自身特性表明证据能力存有不足

鉴定意见证据能力的不足，除在司法实践中可以找到其表象以外，其自身特性也表明鉴定意见不具有当然的证据能力。鉴定意见虽然是具有专门知识的人依据科学原理、规律并依严格程序做出的，但是其最终结论由于受各方面因素的制约，具有或然性。其中，最为明显的例子就是DNA检测。DNA鉴定已经成为一种常规措施被广泛运用，并被认为是一种行之有效的、可靠的手段，几乎不会受到法庭各方当事人和法官的质疑。然而，经DNA鉴定的结果不可能是100％，而只能是无限的接近，这个数值的最终结果只能是100％与偶合率v之间的差值。根据统计学观点，“两个无关个体偶然重合的概率虽然非常低，属于统计学上的小概率事件，在有限的试验中不会发生，但根据统计学原理，在无限次试验中小概率事件发生的概率为100％。也就是说，只要进行无限多次试验，终有一次，必然会出现偶然重合。”[2]

（三）鉴定意见的技术标准也要求对其证据能力予以审查

鉴定意见证据能力还受到“对科学范围的界定”和“科学标准”两方面的限制：

1.科学的发展过程表明鉴定意见证据能力可能存有疑问。纵观科学技术的发展，都是经过“肯定--否定--否定之否定”的过程，也即科学发展过程就是一个不断对先前科学进行否定的过程。据此，现在被认为是正确的、科学的技术，在以后可能会被证明是错误的。因此，鉴定人依据目前科学技术做出的结论性意见，在将来可能由于其所依据的技术被推翻，而被证明是错误的。

2.科学技术的标准表明鉴定意见证据能力可能存有疑问。如上文所述，科学技术的发展是一个不断革新的过程，在这个过程当中，必然会存在多种不同的技术手段，而依据不同的手段，将可能会得出不同的鉴定结果。在何种情况下运用何种技术手段还存在一定争论。有学者认为，鉴定意见必须依据最新的科学技术成果，方能认定其证据能力；有学者认为，鉴定意见要具有证据能力，其必须依据成熟的、在实践中被广泛运用的科学技术；有学者认为，鉴定意见所依据的科学技术必须是为社会公众所普遍认可的；也有学者认为，这种科学技术必须是为法官所认可的。总之，鉴定人对案件事实中的专门性问题进行鉴定，当存在多种不同科学技术的情况下，应采用何种技术由鉴定人自行决定，且其所得出的结果也存在一定差异。进一步验证鉴定意见的证据能力在一定程度上存在疑问。

（四）刑事诉讼证明标准表明其证据能力存在欠缺

所有经法庭查证属实的证据，要对某一案件事实发挥证明作用，必须达到一定的证明标准。在刑事诉讼中，由于对当事人的权利义务影响巨大，因而其证明标准最为严格。新《刑事诉讼法》第53条明确刑事案件的证明标准为“排除合理怀疑”。然而，在司法实践中，证据与证据之间，包括鉴定意见与鉴定意见，鉴定意见与其他证据之间，都可能存在矛盾，这表明其中必有某项或者某几项证据不具备证据能力。如在张某某故意伤害一案中，[3]犯罪嫌疑人张某某造成被害人轻伤。对于犯罪嫌疑人是否已满16周岁达到刑事责任年龄，诉讼中先后出现三种不同的证据：（1）张某某的身份证、常住人口基本信息及当地派出所出具的户籍证明，证实张某系1989年5月1日生，已满18周岁，（2）当地派出所出具的情况说明、当地村民委员会证明、张某某就读小学毕业证、就读初中新生名册、张某某父亲证言，证实张某某出生于1991年5月，即张某某犯罪时已满16周岁不满18周岁；（3）上海体育科学研究所出具的骨龄报告书，提示张某某摄片时（2008年6月18日）的实际年龄应在14周岁6个月至15周岁6个月之间，即张某某犯罪时不满16周岁。

在本案出示的三项证据中，上海体育科学研究所出具的鉴定意见认为张某某未达到16周岁，与前两项证据存在明显矛盾，直接影响行为人是否构成犯罪。在此情况下，法庭不应当直接赋予骨龄鉴定意见特殊的证据能力，而应当结合案件中的其他证据对上述三项证据进行综合审查，从而认定事实。事实上，在本案中，检察机关最终以第二项证据（即年满16周岁不满18周岁），对行为人提起公诉，法院最终也采纳了检察机关的证据。据此，在该案中，骨龄鉴定意见则不具备证据资格，而排除在诉讼程序之外。

综上所述，无论是从司法实践角度和鉴定意见自身特性角度来看，还是从刑事诉讼证据理论角度来看，鉴定意见都不具有比其他形式证据更特别的证据能力。公安司法机关在对鉴定意见进行审查之时，不应当直接肯定其能作为认定案件事实的根据，而应同其他形式证据一样，必须经过严格的程序审查方可作为最终决定。

二、域外刑事鉴定意见证据能力保障的启示与借鉴

无论是英美法系国家对专家证人证言证据能力的保障，还是大陆法系国家对“法官辅助人”提供的鉴定意见的证据能力的保障都十分完善。我国诉讼程序具有大陆法系的传统，但不同于法德等传统大陆法系国家，而具有众多学者所提出的“超职权主义”的意味。随着我国司法改革的不断推进，又增添较多当事人主义的因素。据此，域外的丰富实践经验对我国具有一定的借鉴意义，但由于传统法律文化、法律思维、国情等的不同，我们在借鉴相关经验的同时，要直面对我国诉讼的挑战。

（一）两大法系鉴定意见证据能力保障评析

英美法系国家为当事人主义模式，在对鉴定意见证据能力的程序性保障过程中，强调控辩双方的主体性地位，专家证人由控辩双方自行聘请，且专家证人只需具有解决该专门问题的知识即可，不必取得特定资质，范围较广。对专家意见证据能力的审查，主要由控辩双方在法庭上对其进行质证，以判定专家证言是否具备证据能力。但是在当事人主义模式下，当事人一般都会寻找有利于自己的专家证人，据此专家证人提供的鉴定意见往往带有明显的倾向性，甚至出现多个意见相互矛盾的专家证人，从而影响陪审团对案件事实的看法，导致诉讼无辜拖延。因此，英美法系的专家证人制度，虽然能够充分体现对当事人权利的保障，但其有可能对诉讼效率、诉讼的公正性造成一定的影响。

大陆法系国家以职权主义为中心，法官在诉讼过程中具有积极作用，主导诉讼活动的进行，更加注重的是实体性公正。对于鉴定机构和鉴定人的范围，都是由法院进行编制造册，只有在名册范围内的鉴定机构和鉴定人方可接受委托，进行鉴定，其范围较为狭窄。由法官在名册范围内聘请鉴定人进行鉴定，因此其证据能力往往很难受到质疑。在对鉴定意见的审查方面，法官对鉴定的启动，鉴定人的资格、选任到鉴定意见的质证等都处于主导地位。虽然法官处于优势地位，由其进行自由心证：但是在法庭中具有多种诉讼、庭审规则对鉴定意见的证据能力进行规制，如直接言辞原则、宣誓原则等，这在一定程度上限制了法官的自由裁量权。

（二）两大法系国家的程序性保障措施对我国的启示

在我国对鉴定意见证据能力的审查还存有一定缺陷的情况下，借鉴两大法系国家的做法，将有利于我们较快、较完善地构建程序性保障措施。

1.对鉴定人资格的审查。从两大法系国家有关鉴定人的资格来看，其核心内容都是鉴定人必须具有某方面的专门职能，能够解决专业问题、帮助法庭对案件有清晰的认识。从而从鉴定的源头上，保障其具有相应的证据能力。在我国，目前法庭对鉴定机构和鉴定人资格的审查程序还比较混乱。根据2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》，鉴定人必须在司法行政部门取得批准之后，方可执业。否则，其出具的鉴定意见不具备证据能力。因此，控辩双方和法庭有必要加强对鉴定人是否有解决专业问题的能力、即是否具有相应资质进行审查。

2.鉴定意见庭前的充分告知。在法院对案件进行庭审之前，将鉴定意见告知控辩双方，有利于控辩双方发现鉴定中存在的问题，辨明其是否具有相应的证据能力，是否最终能够作为认定案件事实的依据。因此，两大法系国家都确立了完善的鉴定意见告知制度，在庭前就要求控辩双方或者是法官将用作证据使用的鉴定意见予以出示，出示的范围包括最终结果、鉴定程序、鉴定人等相关内容。根据我国《刑诉法》的规定，侦查机关只需将用作证据使用的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。对于鉴定的程序、鉴定人、鉴定机构等最可能影响其证据能力的事项却不加以任何告知。这势必影响法庭对其证据能力的审查。

3.对鉴定意见的充分质证。两大法系国家对鉴定意见的质证规定了严格的质证审查程序，并有完善的措施与之相匹配。然而，鉴定意见在我国却出现了弱质证化现象，控辩双方对鉴定意见几乎不加以任何质证，