肖振猛 付文利：刑事诉讼中司法权力规制及其法律监督初探

【摘要】新刑诉法突出了尊重与保障人权的立法主旨，建立起制约型、自限型、权利型、监督型四种权力规制模式保证其实现，并通过大量法条中的“必须”、“应当”、“可以”等规范词予以明确。检察机关作为法律监督机关，应当依据新刑诉法对不同司法权力规制的特点，进行多层次、有侧重的差异化法律监督，提升法律监督效率与效果，同时还要重点加强对自身的严格内部监督，以保证法律监督的权威性。

【关键词】刑事诉讼法；司法权力；权力规制；法律监督

引言

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，明确将“尊重和保障人权”写入新刑事诉讼法中（以下简称“新刑诉法”），体现了我国刑事诉讼立法的巨大进步。从权力运行角度看，一部刑事诉讼法律实质上就是立法者对司法权力进行授权与规制的微妙布局。授权与规制应当结伴而生、相辅相成，但是实际上往往存在着规制滞后、规制不足和规制不当等问题。在“尊重与保障人权”的视野下，相较于授权，对司法权力的规制显得尤为重要。新刑诉法对司法权力进行规制的实现方式，主要是通过在大量法条中使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词对司法权力运行加以限制。这些条文及内容集中体现了立法者对司法权力授权与规制的高明立法旨趣，也是学习与掌握新刑诉法理论与实践的重要切入点。检察机关作为法律监督机关，准确理解“必须”、“应当”、“可以”相关概念内涵与外延，有利于把握被监督对象司法权力行使的必要限度，实现法律监督的针对性与差异化，对提升检察机关法律监督效率与效果、维护公平正义具有重要意义。

一、新刑诉法对司法权力的规制及其模式

司法权力是指司法机关依据法律授权，通过履行法定职责，将相关法律规定适用于具体案件，并对其行为对象施加的一种强制性力量。一部刑事诉讼法的最主要内容就是对司法权力的确定与分配，另一方面，有授权则必然有规制。授权与规制应当是刑事诉讼制度的基本内容，也是刑事诉讼程序设计和实施的核心问题。在这个意义上，新刑诉法的一大亮点就是对司法权力的授权与规制更加科学和谐，按照司法权力的运行特点和规律，科学、合理地分配司法职能，并赋予相应的手段，清晰划定权力边界，努力做到既要保证司法权力职能完善，机制顺畅，惩罚犯罪有力，又要防止司法权力的滥用，建立起权力对权力、权利对权力、内外上下全方位的监督制约机制，实现公正这一司法权力追求的最高价值。

如何实现对司法权力规制？我们认为，在新刑诉法中，立法者主要设计了以下四种权力规制模式：

（一）制约型权力规制――以司法权力来规制司法权力

权力的边界是权力。在新刑诉法中，刑事司法权力就象一个总量控制的大饼，而各司法机关的具体司法权力就在其中划定，某一司法机关的权域[1]扩大，则必意味着其他司法机关权域的缩小。因此，在授予各个司法机关具体权力时，实际上自然存在权力的边界问题。当新刑诉法明确了某司法机关此项权力的边界时，实际上边界之外就是另一司法机关的彼项权力了。这种司法权力可称为“边界型权力”或“制约型权力”，意指这类权力的行使会导致案件进入其他司法权域审查的效果，程序的进行需要其他司法权力的配合或制约。如同国边境一样，司法权域是各司法机关安身立命之所，自然彼此对其边界看得很紧，并且各方都有足够能力来对抗他方的越界行为。在这种意义上这种权力规制模式可以说是一种硬规制，也体现了立法者衡平的意旨。这种权力对权力的规制，侧重点在于公、检、法等司法机关之间互相制约的权力运行关系，通过司法权力边界的碰撞来达到规制的目的，犹如五行的相生相克一样。这种权力规制关系的特点是各权力主体居于平等地位或者说同一层面，互相监督，互相制约，实力相对平衡，并且严格限定在新刑诉法对各自权力的划定边界之内进行。因此，相互制约性是此种权力规制模式的重要特征。

（二）自限型权力规制――司法权力的自我约束

制约型权力规制模式的特点是具有边缘冲突性，即仅在各方权域的交界处发生制约关系，但对于各自权力边界以内的更广泛的权力运行，则相当于各司法机关的私有领地，其他司法权力难以进入，更难以通过权力碰撞的方式来达到规制的效果。如公安机关在对普通犯罪的侦查权域中，检察机关在对职务犯罪的侦查权域中，均拥有诸如立案、采取强制措施、侦查措施等大量的具体性权力，每一项权力的行使对被追诉人的人身与财产权利都会产生巨大的影响。相对于“边界性权力”，这种司法权力具有自主性与相对独立性，即权力行使不受其他司法机关权力限制或很难限制，可以称为“自主性权力”或“内部性权力”。这种类型的司法权力，具有强烈的专属性，虽然外部司法权力的限制较少或者较难以限制，但同时也是司法机关履行职责所必须的权力。在此情况下，立法者在授予司法机关相应司法权力的同时往往也通过“必须、应当、可以”等规范词加以限制。如新刑诉法第八十三条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。……”此款在授予公安机关拘留嫌疑人的权力的同时，又对权力的行使进行了限制，即应当立即将被拘留人送看守所羁押而不得在其他场所羁押，目的在于保护被拘留人免受不当羁押或刑讯逼供之可能。如果公安机关没有遵守此“应当”规制之内容，即为违法。从规制效力来看，这类规定主要是一种自限型规制，即主要靠司法机关的自我约束来执行，如果公安机关不照此执行或者变相不执行，在实践中却比较难以监督。因此，新刑诉法对司法机关“内部性权力”的此种规制方式，在很大程度上需要靠司法机关的自觉履行。但在司法实践中，无数事实早已经证明仅靠司法机关自我约束自身权力的想法是不可靠的，因为权力如果有被滥用的可能，则必然会被滥用。这种自限型的权力规制方式还必须有其他权力规制方式的辅佐才能充分发挥应有的作用。

（三）权利型权力规制――以刑事诉讼权利来规制权力

所谓刑事诉讼权利，是指在刑事诉讼中，权利主体享有的，可按其意志实现某种利益需求的可能或资格。在刑事诉讼中，权利的主体是排除司法机关后的刑事诉讼参与人，具有自然人的显著特征。按照自然权利学说与社会契约理论，权力的来源是权利的集合，包括司法权力在内的国家权力是基于个人权利的让渡而来，因为对犯罪的追究由国家行使更为有效和公平。但另一方面，司法权力仅来源于个人权利的部分让渡，为了抗衡权力的滥用，个人，尤其是刑事诉讼参与人，应当享有充分的对抗司法权力的手段，以达到对其的必要规制，从而不至于使个人沦为刑事诉讼的客体。司法机关拥有大量的自主性司法权力，虽然立法者在授权的同时也进行了自限性规制，但力度还远远不够。因此，有必要引入诉讼权利对抗权力的机制来进一步减少权力滥用的可能。新刑诉法赋予了刑事诉讼参与人比较广泛的诉讼权利，这些权利的行使，都会使司法权力的运行受到外部监督与制约，有利于保护诉讼参与人的合法利益。但不可否认的是，由于权利天然的个体性，在对抗集合的权力时具有不可避免的弱势地位，其对司法权力的规制很难仅凭自身的力量来完成，还需要借助更强大的国家权力来予以实现。

（四）监督型权力规制――检察机关对刑事诉讼活动的全面监督

对司法权力进行规制的根本目的，就是为了实现新刑诉法“尊重与保护人权”的立法宗旨。以“能否有效将司法权力关进笼子里”为衡量标准，前述三种权力规制模式中，制约型权力规制模式属于“硬”规制模式，对各方司法权力制约力强，效果好，但不足之处是主要限于“边界性司法权力”，制约范围有限，且司法机关行使此类权力制约的主要目的还是偏重自身利益，客观上不一定都能达到尊重与保护人权的效果。权利型规制模式仅凭诉讼参与人的力量难以有效对抗司法权力，属于“软”规制模式。自限型权力规制模式也属于“软”规制模式，对司法权力制约力弱，效果差，即使加上权利型规制模式的力量，仍然难以对司法机关拥有的广泛的自主性司法权力进行有效规制，而在实践中主要又是这类权力发生滥用与造成“尊重与保护人权”的反效果。现有权力规制模式还不足以达到将司法权力关进笼子里的效果，需要一种更强大的力量来实现对司法权力的规制。为此，新刑诉法赋予了检察机关更重要的角色和权力，那就是法律监督机关角色和法律监督权力。根据新刑诉法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这表明新刑诉法授权检察机关对全部刑事诉讼过程进行法律监督。据此，检察机关实际上在刑事诉讼中具有双重角色：一是作为与其他司法机关地位对等的司法机关，在刑事诉讼中履行侦查、批捕、公诉等职能，是完整刑事诉讼程序中不可或缺的一环。二是作为对刑事诉讼活动的监督者而存在。即对包括自身在内的司法机关司法权力运行，以及诉讼参与人诉讼权利的行使等一切刑事诉讼范围内的行为都予以监督。检察机关通过具体法律监督行为，达到规范、制约司法权力行使，保障诉讼参与人的合法权利的目的。

检察机关法律监督权具有超然性与广泛性的特点。超然性是指检察机关在刑事诉讼中不仅作为司法机关一员而存在，而且在更高的层面对刑事诉讼中司法权力的运行进行监督与制约。检察机关作为一个独立的旁观者来审视、督查包括其自身的所有司法权力的行使，避免自身利益对行使权力的影响，从而可以保证检察机关监督的客观公正性。[2]广泛性是指检察机关法律监督的范围不受刑事诉讼法对检察机关作为司法机关一员角色时的具体限制，而涉及到刑事诉讼中一切有权力运行的地方。

通过检察机关法律监督权的加入，使得对司法权力运行的规制从权力边界深入到权力内核，使不那么自觉的自限型规制变得自觉，使弱势的权利型规制获得强大的支撑力量。检察机关法律监督权犹如春风化雨般融入刑事诉讼的所有环节，对于保证新刑诉法“尊重与保障人权”目的的实现，具有不可或缺的作用。

二、新刑诉法对司法权力规制实现的指引方式

新刑诉法对司法权力进行规制的指引方式，主要通过在大量法条中使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词对司法权力运行加以限制。[3]在此需要特别说明的是，“可以”性法律规范是一种特殊的法律规范，多归属于授权性法律规范。对诉讼参与人而言，其通过“可以”性法律规范获得诉讼权利，一般而言这种权利可以自由选择行使或放弃，不存在着对诉讼参与人的任何限制。[4]但对司法机关而言，“可以”性法律规范首先是授予了相应权力而非权利。权力不同于权利，权利可以放弃，而权力不能自由放弃。比如司法机关不行使某项选择性权力可能对公民个人利益或公共利益造成某种损害时，这种选择的自由就必须受到限制。在这个意义上，与权力结合的“可以”性法律规范实际上成为一种“复合规范”，既是对司法机关的授权，也是对相应司法权力的规制。

（一）对新刑诉法文本中“必须”、“应当”、“可以”三词的统计概况

在新刑诉法中，共出现“必须”一词29次，“应当”一词362次，“可以”一词192次，限定的主体范围除了行使司法权力的各司法机关外，还包括享有诉讼权利与承担诉讼义务的犯罪嫌疑人、辩护人、证人等其他诉讼参与人。剔除掉与对权力（权利）限定无关的语词后[5],得出如下统计结果：

1.在“必须”、“应当”、“可以”三个层面，均给予司法机关最多的限制或要求。如对公检法诸司法机关提出“必须”的要求最多，占了全部28项的27项，对诉讼参与人的要求最低，仅为一项，即新刑诉法第六十七条中对保证人的必须性要求。

2.在“可以”层面，赋予诉讼参与人更多的权利。诉讼参与人权利数量占了总量的三分之一，加强了以权利规制权力的力量。

3.检察机关法律监督任务繁重。在刑事诉讼中，检察机关在对司法权力规制方面承担着双重任务。一是作为制约型权力规制中的一方司法机关，其司法权力的行使本身要受到新刑诉法的规制。在这方面，检察机关司法权力运行受到264处规制，少于人民法院的323次，多于公安机关的226次。检察机关首先要做好对自身司法权运行的自我规制工作。二是作为专门法律监督机关，检察机关负有对整个刑事诉讼过程进行监督的职责，具体而言，就是对于上表中503项司法权力（诉讼义务）的规制都负有监督的职责。[7]

（二）司法权力规制的基础――对新刑诉法文本中“必须”、“可以”、“应当”的精确理解

法律语言属于有别于日常语言的一种“技术语言”，对某一用语而言，其含义可能因法律语言与日常语言的不同而有巨大差别。