「程晓璐：检察机关诉讼监督的谦抑性」正文
【摘要】诉讼监督的谦抑性是权力谦抑原则在诉讼监督领域的体现，它是指检察机关在行使诉讼监督权力的过程中，要保持谦抑的姿态，不能超越诉讼监督权的职权范围干涉诉讼参与人正当行使权利以及干预其他机关的职权行使，甚至越俎代庖地进入其他机关的职权领域。诉讼监督的谦抑性符合法律监督自身的特点和本质属性，应该对其进行合理定位。
【关键词】诉讼监督；权力谦抑；功能适当；刚柔并济
引 言
诉讼监督，是指检察机关依照法定程序对诉讼活动中的违法行为进行监督、纠正，以保障法律统一、正确实施的一系列诉讼活动。[1]对诉讼活动实行法律监督，是宪法和法律赋予人民检察院的重要职责，是人民检察院法律监督性质和职能的重要体现。[2]过去长期以来，检察机关执法人员存在不敢监督、不愿监督，对被监督者过分迁就和退让等现象，使监督流于形式。近几年来，随着检察理论研究和实务工作的不断发展，诉讼监督对于维护法制统一、维护社会公平正义、促进社会和谐稳定的重要意义被重新重视，从地方人大到高检纷纷出台一系列关于加强诉讼监督的决议、意见，[3]诉讼监督工作大大增强。
然而，在取得成绩[4]的同时，我们也应当清醒的认识到，实践中仍存在对诉讼监督职权范围不清、权力行使过度等问题。一方面是诉讼监督理解的泛化。如将检察引导侦查取证的检警互相配合当成诉讼监督；将正常的审查起诉、提起公诉、量刑建议这种公诉权对侦查权、审判权的制约当成诉讼监督；将在诉讼活动中发现当事人家属、辩护律师涉嫌伪造证据从而移交犯罪线索促使有权机关立案侦查当成诉讼监督；将对被害单位发出整章建制的检察建议这种检察机关参与社会治安综合治理工作当成诉讼监督等等。另一方面是诉讼监督行使的异化。比如有些执法人员动辄以法律监督者自居，超越职权范围，“直接参与联合执法、征地拆迁、村镇建设等”[5]。又如一些执法人员滥用诉讼监督权力，“为转移案件被害人一方缠访、闹访等矛盾，对明知不符合抗诉条件的案件提出抗诉，不仅把矛盾推到更高层次、更高审级，而且加剧了当事人一方对司法的不信任心理，增加了解决问题的难度，影响社会的和谐稳定和司法权威的树立”[6]。
上述问题表面上看是一部分执法人员对诉讼监督的内涵、本质、特征和诉讼监督权力行使的范围、界限缺乏正确的认识，但从更深层次上说，充分暴露出“任何国家权力具有被滥用和自我扩张的属性”。为防止“国家公权力失去权力救济的本性，变成侵犯和牺牲公民权益的手段”，权力行使就必须体现“谦抑原则”。[7]“权力谦抑是权力膨胀的对立面，表现为严格遵守宪法和法律授予的权限，规范谨慎行使，非法勿言、非法勿行”[8]。作为法律监督具体手段之一的诉讼监督权同样也要贯彻谦抑原则。
一、权力谦抑原则的含义及功能
本文所称的诉讼监督权的谦抑性实际上来源于权力谦抑原则。权力谦抑原则是现代法治理念中非常重要的内容，其基本含义是，国家公权力机关，特别是司法机关，在行使权力时要保持克制，要尽量避免与其他机关的冲突以及对于公民生活的过度干预。现代法治理念中的权力谦抑原则包含两个层面：一是国家公权力针对公民权利的谦抑，另一个是在国家公权力机关行使职权时相对于其他国家公权力机关的职权的谦抑。
（一）针对公民权利的谦抑：以刑法的谦抑性为例
国家的存在，是以实现公民的权利为基本目标和正当性基础的。因此，国家公权力在保护公民的同时，要非常谨慎地避免对公民生活的过度介入，避免对公民自由的过度干预。对于公民自由干预强度最高的法律领域无疑是刑事领域，因而在刑事法上就要特别强调国家公权力的谦抑性。谦抑主义的观念在刑法上的体现，就是所谓“刑法的谦抑性”理论。日本学者大谷实先生将刑法的谦抑性概括为以下三个方面：一是刑罚所具有的保护法益的最后手段的特性，被称为刑罚的补充性；二是刑法不介入市民生活的各个角落，即刑法的不完整性；三是即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性，即刑法的宽容性。[9]刑法的谦抑性所强调的，是要尽量避免用刑法手段去干预个人的自由。这一方面意味着，要避免扩张性地滥用刑法手段调整宽泛的社会关系，用刑法来型塑社会秩序的思维，也就是要避免犯罪范围的扩张性认定倾向。另一方面，谦抑性还要求“刑罚宁缓勿严”。这意味着，在刑事立法上，如果可以规定较轻的刑罚，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果可以适用较轻的刑罚，便没有必要适用较重的刑罚。
（二）相对于其他机关职权的谦抑：以司法消极主义、功能适当原则为例
宪法和其他的组织法会对国家公权力进行划分，设定不同的国家机关并赋予其各自不同的职权，并确立其相互之间的关系。但无论这样的职权划分有多么精细，不同国家机关的职权的相互冲突总是不能避免的。这种冲突包括两种，一种是积极的冲突，也就是两个机关对于某一事项都主张自己有职权；另一种是消极的冲突，也就是两个机关相互推诿，都不行使针对某一事项的职权。为了保证国家职能的实现，保证各个机关都能高效行使职权并避免相互冲突导致的内耗，国家机关在行使职权时的谦抑性就是必要的。国家公权力机关保持克制与谦让的态度，可以最大程度地避免不同机关之间的对抗和摩擦，使得各个国家机关的职责能够顺利实现，进而提高效率、节约资源。
这种针对其他国家机关职权的谦抑主义有多种的表现形式。如美国的司法消极主义（司法谦抑主义）。按照司法谦抑主义的原理，法院在司法中不能过于主动，因为这会反过来影响法院的权威。法院也不应该积极介入政治纷争，因为这会让法院失去中立性和独立性，并且政治问题的解决是立法机关和行政机关的事。更为重要的是，对于应该由其他机关，比如国会和总统所决定的事务，法院要尽可能回避审查。这样的司法谦抑主义，不仅不会削弱法院的权威，反而会因为其克制谨慎的行为方式而获得普遍的认可。在美国的违宪审查实践中，法院的司法谦抑主义就被认为是非常重要的原理。美国学者将司法的谦抑主义称为司法的“消极的美德”[10]。又如德国的功能适当原则。所谓“功能适当原则”，是指国家公权力机关必须恪守宪法和法律赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行使权力，不能通过权力行使去扩大自己的职权范围，不能通过权力行使去改变宪法和法律对于国家权力的配置。[11]这一原则还意味着，当某机关的结构与其行使的基本功能之间不适配时，那么这种功能的行使和分配就是被禁止的。[12]也就是说，任何机关都不可能行使与自己的结构不相符的职权，也就是不能够越俎代庖地行使理应由其他更适合行使此项职权的机关的职权。
实际上，任何国家公权力的行使都应该在上述两个层面上保持谦抑性。最高人民检察院孙谦副检察长在谈及中国的检察改革时指出，“法律监督权不可干涉其他权力和公民权利的行使。”[13]全国执法楷模、北京市人民检察院方工副检察长在论述刑事司法权的谦抑时指出：一方面，“刑事司法权谦抑，必须敬畏公民这一权利主体”，“防止司法权随意出入人罪、任意处罚犯罪者”；另一方面，“刑事司法权谦抑，就不会随意放弃职责任务，也不会越权包揽立法、行政权限范围内及其他法律没有授权的工作，使刑法谦抑能获得精当实行”，这样的刑事司法权，才能严格执行法律、有效维护社会秩序、切实保障公民权益。[14]
二、我国诉讼监督谦抑性的法规范基础
本文所要探讨的检察机关的诉讼监督的谦抑性正是在前述谦抑主义两个层面的基础上进行的讨论，是权力谦抑原则在诉讼监督领域的体现，它是指检察机关在行使诉讼监督权力的过程中，要保持谦抑的姿态，不能超越诉讼监督权的职权范围干涉当事人、诉讼参与人正当行使权利以及干预其他机关的职权行使，甚至越俎代庖的进入其他机关的职权领域。其法规范基础有以下三方面：
（一）宪法关于检察机关和其他司法机关的功能定位及相互关系决定了诉讼监督的谦抑性
我国《宪法》第 129 条规定，检察机关是我国的法律监督机关。诉讼监督作为法律监督的具体手段之一，是针对司法机关的违法诉讼活动的监督，监督的对象主要是指公安机关、法院和刑罚执行机关。但《宪法》第 135 条也同样规定了人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件中应当分工负责、互相配合、互相制约。同时，《宪法》第 126 条还规定了人民法院独立行使审判权。这些规定之间是存在内在的张力的。表现在，公检法三机关既相互制约，同时公安机关和法院又要接受检察机关的法律监督。如果不能很好地协调这些规定之间的紧张关系，就会出现两种极端情况：一是过于强调分工负责和相互制约、以及法院的独立审判，而使得检察机关的法律监督权被搁置而失去作用，使得《宪法》第 129条成为具文；二是过度强调检察机关法律监督者的地位，而对法院和公安机关颐指气使，导致法院和公安机关的对抗情绪，最终使得法律监督实际上因为重重阻力而无法实现。因此，良好协调宪法相关规范的紧张关系，协调检察院作为公诉机关和作为法律监督机关的关系，是检察制度建设中非常重要的内容。
强调诉讼监督的谦抑性正是出于对《宪法》的第 129 条和第 135 条的紧张关系，以及检察院作为刑事公诉机关和作为法律监督机关的紧张关系的协调的需要。前述的“功能适当”、“权力谦抑”是关于国家公权力划分与运作的基本原则，只要存在权力的分工和职权冲突的情况，从各个机关自身的结构和功能出发进行分析都是自然的选择。检察机关从起源上看首先是公诉机关，而其最基本的和最经常行使的职权也是公诉权，作为公诉机关的检察机关是刑事司法环节中重要的一环。基于公诉是检察机关最核心的标志性的职能，检察机关在其结构和工作程序等诸多方面的制度设计上都是为这一职能服务的。与此相适应，检察机关的诉讼监督职能的行使方式和行使程序的设计，就不能超越其作为公诉机关这一最经常最核心的角色设定。这意味着，检察机关行使诉讼监督权，不能导致其获得与公诉身份不相符合的权力。检察机关不能因为行使诉讼监督权而使其看上去不再像一个指控犯罪的公诉机关，不能导致其摆脱《宪法》第 129 条关于刑事案件中公检法三机关的分工负责、互相配合、互相制约的关系设定。
在刑事司法中，检察机关所承担的是侦查――公诉――审判三个环节中的公诉环节（当然，在职务犯罪案件中也包含侦查环节），其行使诉讼监督职权就不能脱离这一基本前提，而使得诉讼监督成为一种超越刑事司法流程的监督活动。这决定了诉讼监督中检察机关必须保持谦抑，避免凌驾于其他机关之上并干预甚至代替其他机关的职权的行使。特别是，不能因为诉讼监督权的行使而使得法院丧失《宪法》第 126 条所规定的独立审判权。公安机关的职权虽然不像法院的审判权那样具有宪法确立的独立性，但宪法和其他组织法已然作出的公安机关和检察机关的职权的划分，也是检察机关在行使诉讼监督权时所必须尊重的。因此，检察机关不能以监督为名干预公安机关和法院依法享有的职权，不仅是对公安机关和法院的尊重，更是对划定职权范围的宪法与法律的尊重。
（二）诉讼监督的单向性和事后性决定了诉讼监督的谦抑性
诉讼监督的谦抑性是由监督本身的特点所决定的。从我国宪法和刑事诉讼法的规定来看，公检法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约，各自行使法定的诉讼权力，三者职权内涵各异，但互相衔接、交互发生作用而在客观上产生互相制约的诉讼机制。因此，制约是双向的，往往与分工、分权联系在一起，行使权力的活动本身在客观上对相对方权力产生了约束和控制。而监督则是单向的，只有检察机关对公安机关、法院进行监督，但反过来，公安机关、法院则不享有对人民检察院的监督权。因此，监督是单向的，并且是以监督对象行为违法为前提的。“法律监督虽然是一种主动的法律行为，但这种权能的启动是有严格限制的，绝非想监督谁就监督谁，想什么时候监督就什么时候监督，想怎样监督就怎样监督。它只是在一定层面上发挥作用。司法活动、行政活动、国家工作人员职务活动的各种违法程度是不同的，只有达到一定程度的违法出现后，才能实施监督。在没有出现法律规定的情形时进行所谓事前监督，应被视为是对其他国家权力或公民权利的不当干涉。”[15]
这种诉讼监督的单向性和事后性决定了检察机关在行使诉讼监督的职权时应当适当保持克制，只要公安机关、法院、刑罚执行机关是依照法律赋予的职权进行活动，