王海军：对抗下的合作：当事人主义刑事证明模式再思考

【摘要】传统上将当事人主义刑事证明模式理解为对抗式，事实上，证明过程中控辩审三方的关系既有对抗，又有合作。合作既体现在实质上的合作需求，又体现在形式上的程序设计。合作机制与对抗机制共同构成当事人主义刑事证明模式。刑事证明的合作模式体现了正义与效率的价值，可以促进正义有效地实现。同时，对抗与合作又是对立统一的关系，对抗机制是主导，合作机制是补充。

【关键词】当事人主义；刑事证明模式；对抗；合作

当事人主义的刑事诉讼，一般被理解为“刑事诉讼之进行操诸当事人之手，法院无主导权者。”[1]基于利益冲突，传统理论将当事人主义等同于对抗式，认为刑事审判制度的发展史也就是对抗式逐步确立的过程，基本确立的标志就是控方负责举证和被告不自证其罪证明原则以及排除合理怀疑证明标准的确立。“对抗式的动力改变了刑事审判的整个理论。旧式争吵型的审判是作为给被告的一个机会，使其得以亲自对指控的内容和证据作出回应；而对抗式刑事审判则是提供给辩护律师查究指控的机会。”[2]然而，这是否能成为对当事人主义刑事证明模式的全面认识呢？本文认为，把当事人主义直接等同于对抗式的观点虽然能够在较深层次认识到该模式的结构，但不够全面，没有看到其中蕴含合作因素。正如有学者指出的：“传统刑事诉讼理论都是以国家与被告人相互对立为基础，因此不妨通称为对抗型诉讼。但是如果被告人自愿认罪，对抗性司法将不再具有存在的基础，控辩双方因而获得合作的可能。一种是公力合作，即追诉机关与被告人进行诉讼合作；另一种是私力合作，即被害人与被告人协商和解。就理论基础而言，对抗型模式源于传统的程序正义和司法竞技理念，合作型模式则以实用主义为基础，将合作视为一种司法正义，寻求独立于实体正义和程序正义之外的第三种法律价值观。”[3]不仅如此，即使在被告人不认罪的情形下，控辩双方之间，甚至控辩审之间在证明过程中的合作也是普遍存在的。“刑事法院系统主要的工作形式是合作和谈判，而并非与对方争斗。几乎所有对答辩交易文件的研究都表明，对辩护律师的主要压力是进行谈判而不是争斗。”“当事人为避免正式审判也进行谈判。刑事法院的大多数案件通过谈判解决。”[4]因此，虽然对抗具有普遍性，但当事人主义的刑事证明模式除了表现为对抗外，还表现为另一种重要机制，即合作。本文重点对合作机制予以解析。

一、对抗下的合作：基于规范的分析

通常理解，合作就是个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。据此，当事人主义刑事证明的合作模式就是控辩审三方，特别是控辩双方在证明过程中为实现某种共同目的而采取的一种相互配合的行为。

（一）合作的前提

当前，对当事人主义刑事证明模式下的研究，多从讨论控辩审三方的地位和职责的角度入手，认为该模式具有如下特征：法官被动居中裁判，不直接干预诉讼程序；贯彻无罪推定原则，证明责任由控诉方承担；被告方不承担举证责任，享有沉默权和辩护权，只有在证明自己为精神病人等少数法定情形下才承担举证责任。在证明程序中，控辩双方居于主导地位，享有程序的控制权。调查证据的顺序、范围和方法由双方依据程序规则确定。证据调查中采取交叉询问规则，控辩双方享有选择权，决定调查证据如何进行，法官无权具体指挥。法官的主要精力在于根据证据调查中确认的事实进行裁判。这些形式特征，使控辩审三方，特别是控辩双方有了行为选择空间，既可以选择对立，也可以选择联合。因为，无论是对立，还是联合，都需要一个基本的前提，即平等的诉讼地位，充分的权利保障以及较少的审判干预。这些恰恰是当事人主义模式所能赋予的。在职权主义模式下，“由于法庭的调查活动由法官独立掌握，无论是调查方式，还是调查范围都不受当事人举证范围和举证方式的限制”，[5]法官的积极主动性和控辩双方的弱势性使控辩双方只能享有较少的选择行为的自由。

（二）合作的动力

至于控辩审三方如何进行合作行为的选择，关键还要看目的的共同性。理论上，存在以下几种主要因素把控辩审三方的行为选择引导向合作方向。

1.互补性与竞争性

刑事诉讼中，控辩双方之间的资源禀赋存在较大差异，这些差异包括追诉机关与被告方之间在证据禀赋上的差异、在法律知识禀赋上的差异，被害人与被告人之间在物质财富禀赋上以及在诉求上的差异等等。这些差异，都会在诉讼中产生互补性合作需求。另外，从风险角度考虑，当事人主义模式下诉讼胜败存在大量不确定的风险因素，控辩双方为控制风险，增加诉讼收益，也倾向于选择竞争性合作。

2.法律范围内的利益追求

利益是人们谋求得到满足的一种欲望或要求。刑事审判中，各方诉讼参与人均有各自的利益诉求。检察官追诉犯罪谋求的主要是国家利益，同时伴有职业成就、个人威望等个人利益。被告人通过反驳指控，证明自身无罪、罪轻或者可以减轻、免除处罚，主要谋取个人利益。被害人则是通过诉讼获得物质、精神等方面的补偿，以及追究被告人刑事责任。法官居中裁判，既维护控方代表的国家利益，又保护被告人、被害人的个人利益，同时还通过公正妥善处理案件追求自身的职业利益。这些利益，尤其是控辩双方的利益，并非完全对立，也具有统一的关系。这个统一的共同利益就是法律范围内的法律利益，任何人都不能超越。这时，法律有了一个重要任务就是平衡各方的利益，寻求各方的共同利益。诉讼各方在在诉讼中通过自觉或者不自觉的合作行为寻求着这种利益。

3.程序上的效率追求

各国均面临着刑事司法资源紧缺的现实矛盾。刑事审判无论对于国家，还是控辩双方，都是巨大的诉讼支出和精力耗费。在这种条件下，各方诉讼主体都希望通过较小的投入获取较大的收益。投入一般包括时间的投入、物质的投入以及精神的投入等。投入降低首先表现在缩短诉讼周期、减省诉讼环节、加快诉讼节奏、节约诉讼资源等方面，争取在较短的时间内处理完案件。其次，还要求在查证事实方面进行较少的物质投入，用最方便、最直接、最简单的方式了解尽可能多的案件信息。收益则指获得各方都比较满意的结果。而对这些目标的实现，合作是一个有效途径。

4.“自愿”的福利

福利经济学认为，自愿交易可实现福利最大化。在证明过程中，控辩双方的“自愿”选择决定了合作的福利。自愿意味着主体可以自主选择行为和情愿接受选择结果。前者是实现手段与目的一致性的最佳途径。主体根据自身理性判断追求自身预期目的，既可以确保手段理性，又可以确保目的理性，更可以达到手段与目的的一致性，这是高效率的一个重要标准。对于后者而言，行为的选择往往代表着特定结果的出现，因此，对结果的主动接受应在情理中。即使出现的结果不符合预期目的，不论其好坏，也应乐于接受，因为是个人自主选择的结果，而非外力强制所致。控辩双方的“谈判”决定了合作的途径。合作的必要条件是协商谈判，唯此，才可以消除分歧，形成共识，实现双赢。

（三）合作的条件

合作的形式表现为谈判协商。关于合作谈判过程，有学者指出，可以具体分为三个方面：（1）确定风险值，不仅要明确各方的资源禀赋状况，还要明确交易双方的竞争情况，确定竞争出价；（2）预测合作剩余，找出交易双方的评价差异，预测双方福利水平提高的可能程度；（3）分配合作剩余，在预测的基础上，明确各方获得的份额，分配合作中的风险，履行协议获得剩余。[6]具体到刑事证明的合作模式中，确定风险值可以理解为明确双方掌握的证据情况和诉求、诉讼能力以及愿意为诉讼做出的支付和预期的收益等等因素；预测合作剩余则是根据合作成果评价合作为双方带来的增值部分；分配合作剩余就是综合风险与成本等因素，在控辩双方之间分配合作剩余。

但在现实的司法实践中，合作并不是一帆风顺的，存在诸多障碍。比如在对抗过程中合作，控辩双方需要较强的理性思考能力，确定风险值、预测和分配合作剩余需要完善的程序和制度保障以及比较充分的信息。此外，由于需要合作的控辩双方基本立场是对立的，在机会主义和利益最大化的影响下，对策成本相对较高。更重要的是，这种合作有时具有明显的负外部性。控辩双方合意的对象为刑事裁决，具有公共属性，必须在合法的框架下进行。比如，在诉辩交易时，双方协议的罪名或者刑罚畸轻畸重，都不仅仅是双方内部的事，还会影响外部的社会秩序、法律权威等，造成负面效应。但是，合作失败不仅不能实现共赢，还将造成两败俱伤的局面，难以实现福利水平的最大化。因此，刑事诉讼模式选择和建构的任务应该是要克服合作障碍，创造合作条件，努力减少合作失败因素。

（四）合作的类型

刑事证明的合作模式并不总是发生在每一宗刑事诉讼案件中，而且，不同案件中，控辩审之间合作的目的、程度以及形式都有一定差异。从不同角度考量，可作以下几种区分。

1.依据合作目的，可分为互补性合作与竞争性合作

互补性合作是指由于控辩双方之间由于诉讼资源和要素禀赋的差异而产生的合作。比如证据开示，控方掌握大量的指控犯罪的证据，辩方掌握大量无罪证据，双方对证据资源的禀赋不同，需要通过证据交换的合作形式进行优势互补。竞争性合作则是指在控辩双方之间资源、要素禀赋差异不大的情况下，为避免过度竞争造成的两败俱伤而进行的妥协性合作，双方都可以从中获益。比如诉辩交易，控辩双方在证据开示后，彼此掌握的证据资源差异已经不大，但如果由于某些原因，双方继续保持对抗关系并进入审判程序会造成两败俱伤的结果，为规避这种风险而选择交易的合作形式。

2.依据合作对象，可分为基于定罪的合作和基于量刑的合作

前者具体包括控辩双方围绕罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与多罪等问题展开的合作谈判；后者具体包括控辩双方围绕罚与不罚、重罚与轻罚、此刑与彼刑等问题展开的合作谈判。

3.依据合作形式，可分为非对抗性合作与对抗性合作

非对抗性合作指被告方认罪服刑、不存在对抗性诉求的合作，多发生在被告人认罪案件中；对抗性合作是指被告方针对指控提出对抗性诉求，控辩双方为达成一定目的而进行的合作，多发生在被告人不认可指控的罪行并提出无罪、罪轻或者减轻、免除处罚等对抗性诉求的案件中。

4.依据合作阶段，可分为审前合作与审中合作

审前合作指发生在审前程序中的合作，比如，审前刑事和解；审中合作指发生在审判程序进行中的合作，比如，审判程序中的证据开示。

二、对抗下的合作机制：基于刑事程序的分析

当事人主义证明模式下的对抗机制表现非常突出，比如，控辩双方的进攻和防御行为，程序上的控审分离、辩护、交叉询问、辩论等等，都表现出了较强的对抗性。与此相对应，合作机制在刑事证明程序上也不断得到强化。

（一）恢复性司法程序

当前恢复性司法已经成为国际性刑事司法的一个重要发展趋势。特别是自20世纪90年代以来，恢复性司法已在西欧国家、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等几十个国家得到了发展。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议还专门通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。

恢复性司法程序，是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称。恢复性司法程序通常包括调解、调和、会商和共同确定责任。[7]恢复性司法程序的特征主要有：（1）恢复性司法程序的主体具有广泛参加性，包括调解人和“当事方”，调解人并不是法院的法官，而是其他能公平、公正促进恢复性程序进行的人；（2）恢复性司法程序的方式是在调解人的主持下通过调解、调和、会商等方式共同确定责任的；（3）恢复性司法程序的结果，旨在满足当事方的需要，实现被害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等。具体操作上主要有以下几个步骤：首先是有意愿的参与人，包括被害人、犯罪人和社区成员见面谈论犯罪行为及其后果，在确定责任的基础上由犯罪人对被害人进行恢复性赔偿，并承担相应责任；其次是根据具体情况对被害人与犯罪人进行人格修复；最后要使双方都能成为完整的社会成员，重新回归社会。可见，恢复性司法程序具有明显的协商合作性特点，在对话、谈判、妥协、自治等程序契约理念的指引下解决纠纷。

（二）证据开示程序

证据开示是当事人主义互补性合作机制的重要制度和程序表现，也是为弥补对抗机制的不足，提高诉讼效率，实现诉讼“共赢”而导人的。设置证据开示制度的目的，