何远展：诉讼调解的价值正当性与优先性――兼论“调解优先”

内容提要: 诉讼调解具有价值正当性，是我国大陆现行民事诉讼制度的一大特色。近年来，司法实践中频繁出现“强制调解”、盲目追求和相互攀比调解率等现象，究其思想根源，一个主要原因在于：当前司法政策强调“调解优先”，从肯定诉讼调解的价值正当性转变为强调其价值优先性。强调诉讼调解的价值优先性，是与民事诉讼法确立的调解自愿、合法原则相矛盾的，是与法院的审判职能相矛盾的，也是与民事诉讼制度和 ADR 之间的功能分化相矛盾的。这种观念与对我国古代法制传统、新民主主义革命法制传统和国外 ADR 的片面理解有关。我国现行民事诉讼制度对诉讼调解的定位是：肯定其价值正当性，而非强调其价值优先性。司法政策应当与这一定位相协调，“能调则调，当判则判”是比较科学的表述。

关键词: 诉讼调解/调解优先/价值正当性/价值优先性

诉讼调解在我国大陆地区民事诉讼制度中具有价值正当性，还是价值优先性？这个问题的实质，即是诉讼调解在民事诉讼制度中的价值序位问题。我国大陆民事诉讼制度和民事司法政策演变的历史和现实实践表明，这是我国民事诉讼制度和司法政策需要妥善处理的一个重大问题。

所谓调解的价值正当性，是指调解具有独特的、裁判所无法替代的价值，因此，它理应在民事诉讼制度中占有一席之地。所谓调解的价值优先性，是指强调在民事诉讼制度中，调解具有优于裁判的价值。从上述界定，我们可以看出，调解的价值正当性与价值优先性是两个存在重大差异的范畴。

一、“调解优先”司法政策的提出

2009 年 7 月 28 日，全国法院调解工作经验交流会在哈尔滨召开。据《人民法院报》报道，在会上，最高人民法院院长王胜俊明确提出了“调解优先、调判结合”的工作原则。[1]对此，范愉教授的分析指出：“王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话中明确提出‘调解优先、调判结合’，这既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断――一方面对调解的正当性作出了肯定性评价，另一方面对调解与判决之间的关系作出了优先性判断。也就是说，这一提法表明法院不再将调解视为所谓‘二流司法’或当事人权利的妥协和让步，也不仅仅将其作为法院应对‘案多人少’的权宜之计，而是正面提出调解是高质量审判、高效益审判，调解能力是高水平司法能力，公开承认调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，在实现‘案结事了’这一目标方面，调解的功能和效果事实上优先于判决”。[2]之后，司法政策的演变进一步证实了范愉教授的这一判断。

2010 年 6 月 7 日，最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《意见》），强调：“‘调解优先、调判结合’工作原则是认真总结人民司法实践经验，深刻分析现阶段形势任务得出的科学结论，是人民司法优良传统的继承和发扬，是人民司法理论和审判制度的发展创新，对于充分发挥人民法院调解工作在化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐中的积极作用，具有十分重要的指导意义。”“全面加强调解工作，是继承中华民族优秀文化和发扬人民司法优良传统的必然要求，是发挥中国特色社会主义司法制度政治优势的必然要求，是维护社会和谐稳定的必然要求，是充分发挥人民法院职能作用的必然要求。”该《意见》以最高院规范性文件的形式正式确认了“调解优先、调判结合”的工作原则，对全面加强调解工作提出了若干指导性措施。结合《意见》全文进行理解，需要特别说明的是：最高院之所以采取“工作原则”这一用语，其本意应当是指“调解优先、调判结合”这一原则主要适用于民事诉讼，但是同时也适用于行政诉讼和刑事诉讼。[3]本文主要从民事诉讼的角度进行分析，然后用较少的篇幅从行政诉讼和刑事诉讼的角度进行分析。

近年来，我国大陆学者围绕民事诉讼调解的论争，在一定意义上，其论争焦点可以归结为调解的价值正当性与优先性问题。围绕调解在民事诉讼制度中的价值定位问题，学者们提出了各种主张，这些主张大体上可以归纳为三种：1．调审分离说：主张将调解完全从诉讼制度分离出去，只保留和解制度，法官只有促进和解的权力，无调解的权力；2．调审分立说：主张在法院内部将调解与审判相互分开，由不同的部门或者法官各自负责调解或者审判；3．调解重构说：主张在坚持调解自愿、合法原则的前提下，保留诉讼调解制度。从诉讼调解的价值定位角度来看，调审分立说和调解重构说在肯定诉讼调解的价值正当性上是一致的，均认为调解在诉讼制度中具有价值正当性，而调审分离说则否定调解在诉讼制度中具有价值正当性，认为调解仅在非诉讼纠纷解决制度中具有价值正当性。最高院提出的“调解优先”的工作原则，其主旨与上述三种主张都不同，因为其强调的是调解的价值优先性。

“调解优先”的司法政策提出后，陆续有些学者对此提出了质疑和批评。据我了解，最早比较明确、系统地提出质疑和批评的一篇论文，是湘潭大学法学院李喜莲写的《法院调解优先的冷思考》。[4]她认为，“调解优先”的司法政策影响诉讼效率，折损诉讼公正，导致法律虚无主义意识蔓延。同时，也与民事诉讼以审判为中心的程序构造相背离。调解解决纠纷并非“和谐司法”的代名词。她建议实行调审分离和调审并重。华南理工大学法学院院长葛洪义教授认为：“如果我们一定要把案结事了作为衡量法院、法官工作的标准，势必催生出诸如调解等措施，把当事人拖死拖垮，迫使其同意调解。这种做法表面上缓解了矛盾，实际上并没有解决矛盾。当然，国外也存在着调解，但人家是自愿的，而我们多数情况下是由法院施加压力的结果。有的地方的法院甚至提出民事案件要 100% 调解，这就太过分了。正确的做法是能调则调，当判则判。可以创造条件让当事人调解结案，但千万不能下指标，强行完成调解任务。法院最美好的期望就是案结事了，提高法官的说理能力和业务水平，就是为了解决这个问题，但是，过分强调，就会事与愿违。”[5]南京大学法学院党委书记李浩教授在 2010 年 9 月 18 日于中国人民大学法学院的讲座《理性地对待调解――以法院调解为对象的分析》[6]中指出：2009 年哈尔滨会议（指2009 年全国法院调解工作经验交流会），将原来民事审判工作的十六字指导方针（“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”）改变为“调解优先、调判结合”，法院更加关注和提倡调解。他认为，既要反对把调解妖魔化，又要反对调解万能论。当前要特别警惕后一种倾向。他的实证研究表明，目前一些法院民事案件的调撤率虽然上升了，但是与此同时调解协议书的自动履行率低，强制执行率高，这从一个侧面反映出调解存在令人担忧的问题。他认为，调解的比较优势主要包括 8 个方面：调解利用的自愿性；调解目的的和解性；调解过程的协商性；调解内容的开放性；调解中信息的保密性；调解程序的简易性和处理的高效性；调解结果的灵活性和多样性；调解费用的低廉性。与此同时，调解还存在比较劣势：标准的模糊性；结果的不确定性；对债权人权利保护不足；鼓励滥用诉权；增加而不是减少纠纷。他认为，当前需要澄清几种对调解的模糊认识，包括：调解解决等于重建和谐关系；调解等于案结事了；调解有利于提高纠纷解决的效率，等等。据我的了解，在法院系统内部，也陆续有一些法官包括一些调解经验丰富的资深法官，对“调解优先”的司法政策提出批评和反思。

“调解优先”引起的质疑和批评，归根到底可以归结为一个核心问题，即：诉讼调解在民事诉讼制度中具有价值正当性，还是价值优先性？对此，可以先从诉讼调解在我国民事诉讼制度中价值定位演变的历史来进行考察。

二、新民主主义革命时期对诉讼调解价值定位的认识

在新民主主义革命时期，司法实践中就出现了否定调解的价值正当性与强调调解的价值优先性两种倾向，与此相对应，当时对诉讼调解的认识大体经历了三个阶段，即：否定调解的价值正当性――强调调解的价值优先性――肯定调解的价值正当性。[7]

否定调解的价值正当性：最初，不少人否定诉讼调解的价值正当性。例如，在陕甘宁边区，最初很多人认为，法院的任务就是坐堂办案，不应进行调解，“调解是合乎政策，违背法律”的。

强调调解的价值优先性：陕甘宁边区的调解工作取得了巨大的成功，积累了宝贵的经验，同时也有一些教训。“《陕甘宁边区民刑事件调解条例》公布施行后，调解被提到不适当的高度，一度提出‘调解为主，审判为辅’的方针，实际上把调解当成了第一审级。1943 年 12 月 20 日陕甘宁边区高等法院发布《注意调解诉讼纠纷》的指示信，更把调解错误地规定为诉讼的必经程序。”[8]有的地区甚至把调解案件的多寡作为考核司法干部的标准。这些规定违反了调解的自愿原则，在实践中产生了强迫调解的现象。

肯定调解的价值正当性：以调解的三项原则形成为标志。经过一段时间的摸索和反复，最终形成了调解的三项基本原则，即自愿原则、合法原则和不是诉讼必经程序的原则。针对调解工作出现的问题，陕甘宁边区高等法院院长王子宜在陕甘宁边区第二届司法会议上指出：司法机关的工作应该始终以审判为主，“如果指民间纠纷，实际上大量的可以经过调解了结，因此说是调解为主，那是可以的。如果指的是司法机关，尤其是狭义的司法政策来说，也是调解为主，就不妥当了。因为法庭不是调解为主，也不应该以调解为主，这是很明白的。过去法庭内先调解再审判，显然是一种偏向。但有人提议改为审判为主，我认为法庭本身的职责在审判，审判为主对法庭来说，没有实际意义，并可能产生误会。”[9]

三、新中国成立后对诉讼调解价值定位的认识

中华人民共和国成立后，调解在民事诉讼中的价值定位大体上经历了三个阶段：强调调解的价值优先性――肯定调解的价值正当性――强调调解的价值优先性。

强调调解的价值优先性：1949 年至1981 年，民事审判工作的指导方针是“调解为主”。1982 年颁布的《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”修改为“着重调解”。[10]将“调解为主”与“着重调解”这两种不同的表述进行比较，我们可以看出，前者对调解的价值偏好更强，后者略弱，但是两者在强调调解的价值优先性上仍然是一致的。范愉教授指出：“建国后，曾一度把‘着重调解’或‘调解为主’确立为民事诉讼的基本原则，并在审判实践中将其推向极端，以致曾出现了强迫调解、轻视审判和判决，以及‘久调不决’的现象。”[11]

肯定调解的价值正当性：对调解在民事诉讼制度中的定位，在 1991 年《民事诉讼法》修改时发生了激烈的争论，最终 1991 年《民事诉讼法》确立了调解的自愿、合法原则，从而使民事诉讼制度从强调调解的价值优先性转变为肯定调解的价值正当性，这是一个重大的转变。但是，与此同时，由于多种因素的影响，在司法实践中出现了“重裁判、轻调解”的倾向，主要体现为法院民事案件的调解率逐年下降。针对这些问题，时任最高人民法院院长肖扬反复强调调解的作用。但是，在他发表的与此有关的文章和讲话中，更多的是对调解的价值正当性的论证，比较好地把握了肯定调解的价值正当性与强调调解的价值优先性之间的界限，与民事诉讼法规定的调解自愿、合法原则是相吻合的。[12]从强调调解的价值优先性转变为肯定调解的价值正当性，是我国民事司法实现现代转型的一个重要方面。

强调调解的价值优先性：最高人民法院于 2010 年 6 月 7 日印发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（《人民法院报》于2010 年6 月28 日刊登），强调：“各级法院特别是基层法院要把调解作为处理民事案件的首选结案方式和基本工作方法。对依法和依案件性质可以调解的所有民事案件都要首先尝试通过运用调解方式解决，将调解贯穿于民事审判工作的全过程和所有环节。”由此，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判工作指导方针变成“调解优先，调判结合”，两者之间存在着重大差别，实际上标志着司法政策从肯定调解的价值正当性转变为强调调解的价值优先性，而我国现行民事诉讼法规定的调解自愿、合法原则，其对调解的定位是肯定调解的价值正当性，民事司法政策与民事诉讼法之间实际上出现了矛盾。

四、强调诉讼调解价值优先性的原因分析

民事司法政策和民事诉讼制度之所以多次出现强调调解价值优先性的导向，究其原因，