米镝：论刑事回避制度――以比较法为视角

【摘要】刑事回避是一种重要的刑事诉讼制度，它对刑事案件的公正、公平审判，犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人合法权益的保护都具有十分重要的意义。文章以国外刑事诉讼立法与司法实践为基础，以比较法为视角，全面阐述了刑事回避的启动与决定；刑事回避的适用对象与适用原由；刑事回避的法律后果与救济等内容。

【关键词】回避制度；比较法；启动与决定；适用范围；后果与救济

从各国的诉讼立法与实践来看，作为一种诉讼制度，刑事回避被广泛应用于各国的刑事诉讼领域。一般认为，刑事回避是指在刑事诉讼的不同阶段，因出现法定的回避事由，侦查人员、检察人员、审判人员以及其他相关人员主动退出刑事诉讼或被申请人申请退出刑事诉讼或被指令退出刑事诉讼的一种刑事诉讼制度。它的作用有两个方面：一是保障案件的公正、公平审判，顺利推进并完成刑事诉讼；二是保障犯罪嫌疑人、被告人，以及其他诉讼参与人的各项诉讼权利不受侵害。因此，笔者认为，应当对国外刑事回避制度进行比较研究，以期能对我国刑事诉讼立法的完善有所裨益。

一、刑事回避的启动与决定

（一）刑事回避的启动

刑事回避的启动，是指依照法律规定，由什么人、在什么时间、以什么样的方式提出或决定回避的一种刑事诉讼活动。回避启动的主体、时间、方式等问题是其主要内容。

1.启动主体。一个国家刑事回避启动主体之确定，受到多种因素的影响，而最终影响并决定刑事回避启动主体的则是一国的审判方式。在英美法系国家，由于实行当事人主义的法庭审判方式，当事人双方及其律师都有启动刑事回避的权利。在美国，控辩双方及其律师都享有一定次数启动刑事回避的权利。在英国，当某个陪审员对被告人存有偏见时，则这种偏见就成为控辩双方及其律师提起刑事回避的理由，控辩双方及其律师因此有权启动刑事回避。在大陆法系国家，由于实行职权主义或者超职权主义的法庭审判方式，法官、检察官、案件双方当事人都有权启动刑事回避，都是刑事回避的启动主体。在德国，《刑事诉讼法典》第24条规定，当出现法定的回避事由时，法官应当自行回避；如果有证据证明法官的公正性不值得信任时，法院有权决定法官回避；检察院、自诉人和被指控人享有拒绝法官参与该案审判的权利。但在法国，由于立法只规定了申请回避，法官并非启动刑事回避的主体。在日本，检察官、被告人、辩护人都享有申请法官回避的权（力）利。在俄罗斯，修改后的新刑事诉讼法典规定了两种刑事回避，即自行回避和申请回避，有权申请或决定刑事回避的主体相当广泛，如果出现法定回避事由，法官应当自行回避而不自行回避的，犯罪嫌疑人、刑事被告人及其法定代理人、国家公诉人、刑事被害人都可以申请他们回避，从而成为刑事回避的启动主体。

2.启动时间。在刑事诉讼的什么阶段，相关人员有权启动刑事回避，各国刑事诉讼立法的规定并不完全相同。在英美法系国家，由于刑事回避的启动方式以申请为主，刑事回避的对象仅限于法官和陪审员，因此，只有在审判阶段才能提出回避申请，而且提出回避申请的要求非常具体。如英国1974年陪审团法规定，除非法院没有依法采取抽签方式决定回避，任何法院要求陪审员回避或者对陪审员提出回避申请的，都必须在陪审员宣誓之前，抽签选出姓名之后进行。在大陆法系国家，除可以在审判阶段对法官提出刑事回避申请外，还可以在侦查、预审阶段对预审法官提出刑事回避申请。如德国《刑事诉讼法典》第25条规定：“（一）在讯问被告人之前和在上告、上诉审程序中的报告人报告之前，允许对有偏袒倾向的法官提出回避申请。同时提出全部申请回避的理由。”{1}结合该法典第31条规定，陪审员、法庭书记员，以及由法院聘请制作笔录的相关人员也适用该法典第25条规定。因此，德国刑事诉讼法典只通过第25条规定了刑事回避启动的最后时间，没有规定刑事回避何时启动。在俄罗斯，要求法官回避的，应当在法庭开始调查前提出，陪审法庭负责审理案件的，申请应当在陪审团组成以前提出。之前如果申请人不知道回避理由时，可以在法庭调查期间提出回避申请。但俄罗斯刑事诉讼法典没有对法官以外的其他人员回避提出申请的时间做出明确规定。日本刑事诉讼法典规定，当已经对案件作出陈述或请求后，不能把法官作出不公平裁判的可能性作为要求法官回避的理由提出。但是，在当事人不知道存在回避原因的情况下，或者回避的原因已经发生的情况下，不受上述规定的限制，但应当在回避申请提出之日起3日以内，以书面形式说明此次回避的原因。对于指令回避和自行回避，各国立法并未做出详细规定，但从各国刑事诉讼法典及其他法律之规定可以得出这样的结论：自申请人知道或应当知道存在法定的回避事由时开始，到该诉讼程序终止前，都可以启动指令回避和自行回避。

3.启动方式。对于自行回避，各国立法大都规定，由回避对象以口头或书面形式向刑事回避的决定机关或决定人员提出，对口头形式提出申请的，应当记录在案。对于申请回避，各国立法规定存在差异。在英美法系国家，申请回避包含无因回避和有因回避两种情形。对于无因回避，不需要提出申请回避的理由与相关证据，回避申请人只需向法庭提出刑事回避的要求，刑事回避就即刻启动；对于有因回避，申请人必须以书面或者口头形式向决定机关或有关提出刑事回避申请，并提供回避申请的理由与相关证据。在大陆法系国家，刑事回避的启动则要复杂的多。在德国，如果回避申请的对象是法官时，必须向法官所在法院以书面形式或口头形式提出申请，以口头形式提出申请的，法院书记处应当记录在案。对法官提出回避申请时必须提出回避的理由，并且“应当使之具有可信性”，被申请回避的法官必须对申请人提出的回避理由发表内部意见。在法国，刑事诉讼法典规定，预审法官、违警罪法庭的一个或者数个或者全体审判官、上诉法院或者法庭的审判官成为回避对象时，回避申请应向上诉法院的院长提出；上诉法院院长成为回避对象时，回避申请应向最高法院院长提出，否则回避申请无效。只有存在回避事由并构成回避的理由时，申请人才可以申请回避。申请人提出回避申请时，应当在申请书上写明要求回避的人员、申请回避的理由及相关证据。对于申请回避，日本刑事诉讼法典的规定与德国法类似。此外，法国刑事诉讼法典对于陪审员的刑事回避也进行了明确规定。对于指令回避，各国刑事诉讼法大都规定，由有权决定刑事回避的机关或人员以书面形式指令回避对象回避。

（二）刑事回避的决定

在刑事诉讼中，由哪个机关或人员有权决定回避对象回避，以及决定回避的程序如何，称为刑事回避的决定。在英美法系国家，刑事回避的对象是法官和陪审员，因此，由法官和陪审员所在的或者负责召集的法庭决定他们是否回避。在大陆法系国家，刑事回避的决定问题则比较复杂。在法国，回避对象是审判法官，申请人提出审判法官回避的申请后，并不自动产生审判法官回避的后果，上诉法院院长在收到回避申请后应将其送达给审判法官所属的法庭庭长，经上诉法院检察长同意后，上诉法院院长有权作出决定是否暂缓侦查、暂缓审理，暂缓宣布判决。如果申请人提供补充材料的，经审查，认为某一审判法官确实存在着法律规定的回避情形的，经上诉法院检察长同意后，上诉法院院长可以作出审判法官回避的决定，满足回避申请人的要求。如果申请人要求上诉法院院长回避的，必须在最高法院总检察长表明意见之后，最高法院院长才能作出上诉法院院长回避的决定。在上诉法院检察长没有表明意见的情况下，上诉法院院长不得作出任何回避决定要求审判法官回避，审判法官也不得自行回避。德国法规定，法官回避由法官所在法院以裁定方式决定；陪审员、书记员及其他人员的回避，由审判长以裁定方式决定，在大刑事庭、陪审法庭审判案件时，陪审员、法院书记员及其他人员的回避，由所有审判成员通过裁定方式决定，笔录制作人员被指派给法官而要求其回避时则由该管法官通过裁定方式决定。同时，德国法规定，超出期限提出拒绝的，或者没有说明拒绝理由、并提供可信材料加以证明的，或者明显是采取拒绝方式来拖延程序或者仅仅是为了达到与程序所追求的目的不相同的目的，法院应对法官提出的拒绝[1]申请作为不准许而裁定驳回。“受命法官、受托法官、参与侦查程序的法官或者刑事法官被申请回避时，是否将申请作为不准许驳回，由该法官本人自行裁定。”{2}

在日本，立法规定，申请家庭法庭法官或者地方法院的独任法官回避时，由该法官所属的法院以合议庭形式作出裁决决定该法官是否回避；申请简易法院的法官回避时，必须由有管辖权的地方法院通过合议庭方式作出裁定来决定。但在被申请人认为回避申请确有理由的情形下，应当视为该项裁定已经存在。如果申请回避的法官是合议庭的组成人员时，法官所属的法院应当以裁定形式决定法官是否回避。如果该法院是地方法院，应当由合议庭以裁定的形式决定法官是否回避。在俄罗斯，申请法官回避的，由法院在评议室审议并作出裁定；如果申请回避的法官是合议庭组成人员，且这些人员又在审理该刑事案件，其他法官有权审议该回避申请，但在其他法官进入评议室前，被申请回避法官有权要求他们对回避申请进行公开解释；如果数名法官或者整个法庭所有人员被申请回避的，同一法庭的所有组成人员有权进行审议并以多数票作出是否回避的决定；如果申请回避的对象既有审判法官，又有其他人员的，应当优先作出法官是否回避的决定，然后再考虑其他人员的回避问题。在不同的诉讼阶段，检察长的回避的决定情况有所不同，在审前程序阶段，上级检察长作出下级检察长回避的决定，在法庭审理阶段，由负责刑事案件审理的法庭作出是否回避的决定。侦查人员或者调查人员的回避问题，由检察长作出决定；审理刑事案件的法庭，或者陪审法庭的法官、审判长有权决定书记员的回避问题。对于其他诉讼参与人的回避，俄罗斯刑事诉讼法典也进行了详细的规定。

二、刑事回避的适用范围

刑事回避的适用范围，是指在刑事诉讼过程中，哪些人员在出现回避的法定事由时应当回避。它包括以下两个方面的内容：刑事回避的适用对象与适用刑事回避的原由。

（一）刑事回避的适用对象

刑事回避的适用对象，是指在刑事诉讼中，当出现回避的法定事由时，自动退出刑事诉讼或者不允许参与刑事诉讼的机构（包括有关机关或组织）和相关人员。刑事回避适用对象的多寡，直接反映了刑事回避适用对象参与和影响刑事诉讼法律关系的深度和广度。

由于受到各种因素的影响和制约，各国在刑事回避的适用对象上明显存在差异，但基于确立回避制度之目的，即保证刑事诉讼中的法官、陪审员保持超然的中立地位，保障双方当事人都有机会获得公正审判，因此在大多数国家，刑事回避的对象都被限定为法官、陪审员。在英美法系国家，由于实行当事人主义诉讼模式，法庭审判时实行“两造”对抗制与陪审制度，刑事回避的对象主要是陪审员，主持陪审团审判的法官不是刑事回避的适用对象[2]。英国法规定，刑事诉讼过程中，在审理被告人起诉书指控的罪行时，该诉讼的任何被告人都享有要求任一陪审员或者全体陪审员回避的权利。在美国，《联邦刑事诉讼规则》第24条规定：“对陪审员名单，被告人及其律师、政府检察官要求进行审查时，法庭可以允许，法庭也可以自主对陪审员名单进行审查。在法庭本身进行审查时，应当允许被告人或其律师、政府检察官通过被认为适当的进一步询问来补充审查，或者由法庭本身向候选陪审员提出当事人或其律师的被认为适当的补充问题。被指控的罪行如果最高可能判处死刑时，双方当事人享有20天无因挑选的权利。”{3}该规定主要是针对陪审员的回避问题加以规定的。在大陆法系国家，刑事回避的适用对象主要是法官，这一点与英美法系国家有所不同。如在法国，《刑事诉讼法典》第668条规定：“任何审判案件的法官都可能因法定事由而被申请回避……”因此，在大陆法系国家，立法详细规定了审判法官作为刑事回避适用对象的相关问题，但立法对陪审员作为刑事回避适用对象的相关问题则并没有专章予以规定，仅在刑事诉讼立法的某些章节中附带提及或者根本就没有提及。

除此之外，在大陆法系各国，刑事回避适用对象的范围正呈现出不断扩大的趋势。如在法国刑事诉讼中，审判官就涵盖了预审法官、违警罪法庭审判官、上诉法院或者法庭的审判官，在具备法定情形时，他们都可以被申请回避；在俄罗斯刑事诉讼中，刑事回避的适用对象范围更广，鉴定人、辩护人，以及被害人等都在被申请回避之列。