万毅：刑事诉讼中的扣押：规范分析与法律解释

【摘要】参考各国刑事诉讼法的普遍做法，应当将我国《刑事诉讼法》第114条规定的“物品”解释为“可为证据之物”或“可得没收之物”，即包括动产、不动产、权利电子信息等在内的广义上的“物”，进而将“扣押”解释为包括多种形式（针对动产、电子信息的“强制提取保管”、针对不动产的“查封”、针对权利的“冻结”）在内的一类强制处分措施。同时，作为一项强制处分行为，“扣押”所产生的法律效力也是相对的，它仅仅是对当事人财产权的部分限制，在采用扣押限制当事人财产权的同时，不能妨碍当事人行使那些与侦查目的无关的财产权利的行使，这也是刑事诉讼保障人权价值的题中应有之义。

【关键词】刑事诉讼；扣押；物品；返还

构建刑事程序法治化的关键，除了需要在立法环节创制一部垂范久远的“良法”之外，更需要在司法环节创建一套正确解释、适用刑事诉讼法的方法和技术，并据此对刑事诉讼法之中的诸多概念、术语作出合理、合法的妥当阐释，唯有如此方能构建刑事程序法治化的微观基础。本文拟以《刑事诉讼法》第114条扣押条款中的“物品”和“扣押”两个关键词为例，说明通过规范分析和法律解释构建刑事程序法治化的可能性和重要性。

一、何谓“物品”

我国《刑事诉讼法》第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。”第117条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”按照上述立法的明文规定，似乎扣押（包括冻结）的对象仅限于物品、文书及存款、汇款。但实践中，由于经济犯罪案件的多样性和复杂性，涉案财物的种类也越来越多，房产、股权、证券、土地使用权等屡屡成为犯罪的对象或者犯罪分子转移赃款的途径。基于办案的需要，侦查机关往往会在展开侦查的同时对涉案的房产、股权、土地使用权等进行扣押，那么问题由此而生，这种针对房产、股权、土地使用权的扣押是否具有合法性呢？

有学者对此予以质疑，他们认为既然刑事诉讼法明文规定扣押（包括冻结）的对象仅限于物品、文书和存款、汇款，而没有赋予侦查机关有冻结房产等的权力，那么，根据“法无授权即禁止”的公法原理，针对房产等的扣押就不具有合法性。[1]或许正是基于此种考虑，一些地方开始出台地方性规定予以弥补，如广东省公安厅专门制订了《广东省公安机关办理经济犯罪案件程序规定》，其中规定对房产、股票、期货和与案件有关涉案单位的存款、汇款等可以冻结等。也有一些学者呼吁应当通过修改刑事诉讼法来回应这一现实需求。

那么，这是不是意味着《刑事诉讼法》有漏洞而必须通过立法修改才能加以解决呢？笔者认为，似乎没有必要就此专门修改《刑事诉讼法》，而可以考虑通过法律解释的方法解决这一难题进而满足实践所需。其实，解决问题的关键是破解立法上“物品”一词的真正含义。上述学者之所以主张实践中针对房产等的扣押不具有合法性，就是因为他们从狭义上理解和解释了立法上所规定的“物品”，即按照生活用语的习惯，将“物品”解释为“动产”，进而将“扣押”解释为是对动产的扣押。问题是，依据立法原意，是不是只能作这样的解释？在立法文本的基础上，为满足实践所需，有没有作其它解释的可能？

我们知道，就成文法而言，它所使用的词语大多是日常生活中的词语，但这些生活用语一旦成为法律用语，就可能具有了特定的含义，从而与日常生活中的词语含义不同。“那些日常用语一旦成了法律用语，它们的含义就被特定化了。”[2]所谓“特定化”一方面表明了法律用语与日常用语的相互关系，另一方面就是指法律用语具有各自特定的含义，不可任意解释。[3]就“物品”一词而言，在生活中可能指的是“东西（多指日常生活中应用的）”，[4]即动产，但在法律上它作为扣押的客体可能产生并具有特定的含义，这一特定的含义可能超越生活用语中的场景和指涉。从法理上分析，所谓扣押，是指为保全可为证据或得没收之物而由国家机关对其暂时占有的一种强制处分措施。从这一概念出发，所有可能作为证据之物或者应当没收之物，均有可能成为扣押的客体和对象，而不动产、权利、电子信息等同样可能成为证据或犯罪的收益（应予没收），因此，各国刑事诉讼法在对作为扣押对象的“物品”进行规定时，往往是在最广义上使用的，包括动产、不动产和权利、电子信息等。

1.关于不动产是否构成扣押的客体。这一问题涉及对民法上“空间”一词的理解。从民法的角度讲，本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，地上之高层建筑物和地下建筑物比比皆是，由此形成空间权和空间法。于是，空间成为权利之客体。但空间是否为“物”，能否成为权利客体，在理论上至今仍不无争议。依现今之通说，民法上“物”之概念已不限于有体、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得为物。就空间而言，虽异于一般有体物，但由于空间占有位置，如能对位置予以支配，也可成为物。由此可以得出结论：空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他的支配可能性两项要件，即得为物，得为权利之客体。[5]在刑事诉讼中，扣押的目的在于保全证据以及保障刑罚（没收刑）的执行，而“空间”本身既可能成为案件的证据（如犯罪现场、犯罪人利用房产进行诈骗犯罪等），也可能是犯罪行为的非法所得（如受贿所得房产）。因此，从理论上讲，只要“空间”具有管理的可能性，当然就可以通过设置看守人禁止他人进入的方式予以保管，因此也可以成为刑事诉讼中扣押的客体。对此，德国刑事诉讼理论界认为：“扣押之执行即以取走之方式（必要时强制性的）或以限制使用之命令方式，后者亦可能以空间或不动产为客体（例如经由贴封条或禁止进入）。”[6]可见，对于包括不动产在内的空间，可以成为扣押的客体，其具体的扣押方式是查封或封锁现场，即经由贴封条或拉起警戒线禁止进入。

2.关于权利能否成为扣押的客体。在刑事诉讼中，扣押的目的在于保全证据以及保障刑罚（没收财产刑）的执行，因此其客体以可为证据之物及应没收之物为限，“权利”本身可能为犯罪所得（产物、利润、代价或酬劳），例如受贿所获股权、存入银行的诈骗所获钱款等，因此，权利也可能成为没收的对象，据而可以成为扣押的客体，可以冻结的方式扣押债权等财产性权利。对此，《德国刑事诉讼法典》第111.c条规定了对债权和其他财产权利的扣押：“扣押债权或者扣押不适用《不动产强制执行规定》的其他财产权时，以冻结而扣押，扣押时，应当同时要求作出《民事诉讼法》第840条第1款所规定的声明。”根据德国民法，银行存款以及有价证券等属于一种民事债权，因此，在德国人看来，冻结了银行存款以及有价证券，就等于是扣押了债权。

3.关于电子信息能否成为扣押的客体。现代社会是高度信息化的社会，人与人之间的交往尤其是民商事交易活动都实现了无纸化，许多活动和记录都是由计算机完成的。这样，侦查经济领域的犯罪行为，就面临着对计算机证据即电磁记录的搜查和扣押这一困难工作。从法理上讲，信息构成民法上的“无体物”，并不在传统的“物”的概念之内。刑事诉讼法对此的认识也是一致的，即原则上信息不能成为扣押的客体。但是，如果信息本身可以转化为有形物的形式，则可以进行扣押。例如，在英国，虽然法律规定扣押的对象不限于有形物，对于无形物如信息也可以扣押，但是，对信息的扣押必须转换成有形物的形式方可进行。英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第4款规定：“对于存储于计算机之中且在该场所里即可获取的任何信息，警察可以要求将其制作成有形且可读的、能被带走的形式，如果该警察有合理的理由相信：（1）该信息是与他正在侦查的某一犯罪或其他任何犯罪有关的证据；或者是因为实施某一犯罪而取得的；并且（2）这是为防止它被藏匿、遗失、损坏或毁灭所必须的。”该法第20条规定：“任一由本条所适用的法条授予因行使法律授权的权力而已经进入场所的警察的扣押权，应当被理解为包括要求将存储于计算机且从该场所是可以获取的信息以可被带走的、有形且可读的形式予以制取的权力。”《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第41条h款针对扣押的对象专门规定：“本条所指的‘财产’指文件、书籍、纸张和其他任何有形物品。”但是，对此，理论上和实务上都有一些不同的认识和做法，许多扣押行为指向的对象早已超越有形物的范围，例如对电子信息的扣押。在日本，判例上认为，《刑事诉讼法》第99条关于扣押、查封对象的规定限定为有形物品。因此，虽然电磁记录与记录媒体（磁盘）不同，它属于无形信息，本身不是有形物品，似乎不能成为查封的对象；但是另一方面，电磁记录往往又以某种形式存在其特定的记录物中，如磁盘、光盘或计算机硬盘中，因此，只要可以将其转化为可读的有形形式予以带走，仍然得加以扣押。

但要注意的是，与传统证据形式相比，电磁记录具有自身的特性：没有可视性、可读性；容易处理、加工、消除；利用这些磁盘需要有特定的计算机、程序、指令；分析磁盘储存的内容时需要有专业知识；磁盘中储存大量的信息，等等。[7]由于电磁记录本身并不具有可读性，而且往往储存有大量与案件无关但关系到正常商业运营（包括商业秘密）的信息，因此，如何对电磁记录进行有效扣押，且又不会影响正常商业运营，就成为技术上和法律程序上的一个难题。与搜查一样，扣押的对象只能是与本案有关的物品，但是，电磁记录本身的特点使执行扣押的人员有时面临着难以区分扣押对象与其他记录内容的问题。就日本的经验而言，实践中扣押电子信息要求：（1）如果被扣押人同意合作，愿意交出被扣押物，那么可以让他操作计算机，输出拟扣押的信息，然后只扣押与案件有关的软件。（2）侦查官员自己能操作计算机时，可以按照刑事诉讼法规定的扣押中的“必要处分”条款，自己操作计算机，对计算机中储存的信息进行必要的处理。（3）考虑到计算机的种类很多，而且有的计算机可能设定了指令暗码，侦查官员自己无法操作，对于这种情况，日本大阪高等法院曾经作出判例认为：“有足够的合理的理由认为，在搜查现场，部分软件中储存有与被嫌疑事实有关的信息，而且在现场很难辨别哪些软件与被嫌疑的事实无关，或者长时间辨别可能导致犯罪嫌疑人湮灭罪证时，可以扣押全部计算机软件。有些个人用计算机是侦查官难以操作的机种，如果计算机已被改装，可以把个人用计算机的硬件和软件一起扣押。”但是，对于这个判例是否可以作为日本今后电磁记录扣押的基准，学者们认为尚有疑问，因为这一判例给了侦查机关极大的权限，“只要侦查人员没有计算机方面的知识，就可能扣押全部软件和硬件”，这对被扣押人是非常不利的，因为扣押全部计算机软件和硬件，可能直接导致企业或公司的经营活动陷入瘫痪。为此，学者们建议，侦查机关应当培养侦查人员掌握计算机方面的知识，或者聘请有计算机专业知识的专家协助搜查、扣押，尽量甄别应当扣押之物与其他物品。[8]

正因为扣押客体的性质和形态具有多样性，因此，各国刑事诉讼法往往针对不同性质和形态的扣押物规定了不同的扣押形式。一般而言，动产的扣押以转移占有权为前提，扣押机关可以对扣押物予以强制提取并加以妥善保管。我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》第163条第2款规定，扣押之物件须尽可能附于卷宗；如属不能，则交托负责该诉讼程序之司法公务员保管或交托受寄人保管，并将此事记录于有关笔录。但不动产（包括空间）的扣押则无需转移占有，可由扣押机关对拟扣押的不动产或空间予以“查封”（贴封条或禁止进入）。而对于银行账户上的存款、股票、有价证券等予以扣押时也无须转移占有，可由扣押机关以“冻结”的方式予以扣押。对各种扣押方式，规定得最为详尽、具体的是《德国刑事诉讼法》。该法规定，扣押动产时，以将动产提取保管或者用印章或其他方式加注扣押标记而扣押。具体而言，在侦查程序中，扣押物由警方或检察机关保管，在提起公诉后，则由法官处理；而扣押地产或者扣押适用《不动产强制执行规定》的权利时，以在地产簿上作扣押登记而扣押。相应地适用《强制变卖与强制管理法》中关于强制变卖时扣押所及范围的规定；扣押债权或者扣押不适用《不动产强制执行规定》的其他财产权时，以冻结而扣押，扣押时，应当同时要求作出《民事诉讼法》第840条第1款所规定的声明；对船舶、建造中的船舶和航空飞行器，可以提取保管或者用印章或其他方式加注扣押标记而扣押。