李牧:论行政相对人义务之认赎

【摘要】执法方式的改进和创新是我国法治政府及和谐社会建设的迫切要求。认赎是一种全新的执法方式，透射出鲜明的时代精神，彰显“以人为本”的执法理念。表现在当行政相对人履行义务发生客观困难时，可用其他相同的义务赎抵或替换原义务的履行，但有严格的限制。前提是该义务具有可替换性，且基于行政相对人自愿主动提出，行政主体为实现行政目的，在法定职权范围内依据一定程序对该申请予以认诺作出。

【关键词】行政执法；行政相对人；义务；认赎

一、引言

当下中国正处于社会急速转型的变革期，以行政执法为主导的社会管理日趋复杂，社会风险性亦日益凸显。[1]由于行政执法往往触及行政相对人的利益，倘不注意执法方式，极易引致行政冲突。随着现代行政法的发展、行政疆域的扩张及行政任务的多样化，在日趋复杂行政活动中，行政主体全然仰给于传统的强制性执法或压制性执法方式，有时未必见效，不仅预期行政状态无法实现，甚至形成行政相对人与行政主体的激烈对峙局面。岂不谈行政主体及其公务人员在执法过程中专横武断，滥用职权，即使是单一、机械的执法方式也可能导致冲突，甚至成为引发“群体性事件”的导火索。此种状态日积月累，不仅严重损害了政府的威信，而且严重削弱了社会的稳定性与凝聚力，容易导致灾难性的后果。

本文由行政执法引发的广泛的社会不稳定和风险因素增多这一实际出发，立足于20世纪以来行政法制度和功能发生的结构性变迁，检讨传统行政执法之不足，于高权行政、强制行政之既有理论框架外，重新构筑弱权力行政、非强制行政的空间作一番尝试。由是引发了下述思考：在行政执法中，当行政相对人履行某种义务可能存在履行不力或履行不能的情形时，行政主体是基于“长官意志”而采取“霸王硬上弓”的手段，还是针对个案采取灵活机动的手段给予行政相对人一定的选择自由，即是否允许某种可替代的方式替换原行政法上义务之履践？换言之，为保证行政目的有效实现，行政相对人在特定条件下是否可通过赎回的方式与行政主体协商、合意后选择履践其义务？由此提出“行政相对人义务之认赎”之命题，以期对纾解转型期中国行政法治之困境有所裨益。

二、行政相对人义务认赎界说

（一）认赎的内涵与性质

何谓“赎”？《说文解字》释曰：“赎，贸也”，《玉篇》注云：“质也，以财拔罪也。”《辞源》的前两种释义为：“（1）用财物换回人身自由或抵押品。（2）抵销或弥补罪过。”[2]《现代汉语词典》的释义为：“（1）用财物把抵押品换回。（2）抵销；弥补（罪过）。”[3]可见，“赎”含有交换、置换，抵免或抵销（罪过）等之意。从上述解释和相关文献的考察来看，赎与“赎罪”或“赎刑”密切相关。有的词典对此不加区分，如认为赎“指赎罪或赎刑，即我国旧制，统治者规定犯人可用财物代替或抵销其刑罚的制度”。[4]事实上，赎与“赎罪”或“赎刑”的涵义并不等同。“赎刑”作为古代一种特定的刑名，是以金钱、财物或劳力等抵免刑罚的换刑制度。“赎罪”与“赎刑”并非同一个概念，也不存在严格的从属关系。“赎罪”并非固定的制度，使用范围较为广泛，它既含有法律因素，即与刑罚制度有关，又涉及众多非法律因素。

本文所使用的“赎”采其基本涵义，意指交换、替换或抵免。所谓行政相对人义务之认赎（以下称简称“认赎”）系指被课以行政法上义务的行政相对人，由于履行该义务确乎困难，主动向行政主体提出申请，透过协商与合意，行政主体基于行政目的有效实现之考量认诺作出的，由行政相对人依约以其他义务赎抵或替换原义务之履行，以达到与履行原义务相同或基本相同状态的行政行为。[5]该定义揭示了认赎的如下本质和特性：

1.认赎是行政主体的认诺行为。相对于传统行政活动中的单方行为而言，认赎之成立，需经由一种类似“要约―承诺”的缔约过程，即相关行政相对人须先行申请并与行政主体协商，取得其同意（认诺）后方可为义务之替代履行。如图：

赎回（相对人申请）（此处为双向箭头）认赎（行政主体认诺决定）

赋予行政主体认诺之权，一则克服认赎实践中可能出现的任意性及滥用倾向，二则在一定程度上尊重和保证了代表公共利益的行政主体在适用认赎中的主导权或曰“特权”。当然，出于对特权限制的考量，行政主体在认赎中的特权不宜过于宽泛，应以实现特定行政目的必需原则为限；但需避免走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益，实现行政职能。

2.认赎是合意行政行为。行政相对人通常以履行义务的行为来直接实现行政法上的权利义务关系，其中包括了经与行政主体协商后履行义务这一重要类型。行政法上权利义务从产生到实现一般不存在双方协商的问题，但有少量特殊权利义务关系具有双方合意性。此类权利义务及其实现方式有一定协商余地，相对人得经与行政主体协商而履行其义务。[6]认赎作为合意的行政行为，主要体现于如下两个方面：

其一，内容的可协商性。在认赎中，行政主体与行政相对人之间的特定法律关系，并非依照既定的法规范，而主要在遵从行政法一般原则基础上，透过行政主体的妥协、双方的协商对话而达成之合意以致变动。它以相对人的心理与意识认同为前提，弱化了行政主体的传统优越地位、一定的行政优益权、行政权的控制与支配力等，兼容了私法性。当然，这一可协商性或可接受性，除了来自其内容本身的理由证成外，行政主体还需得到透过同作为承受者的行政相对人间达成共识的理由之证成。

其二，行为的双向互动性。认赎中有关行政法律关系的变动，不仅取决于行政主体，且依相对人的意思而定，传统行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在此为双方、双向性所替代。认赎由行政相对人事先提出申请，并由行政主体经一定程序后予以认诺，最后由相对人事后受领即履践替换后义务，庶才发生“结果”，即达成行政目的，经由双向互动与合致，认赎始得成就。

3.认赎是行政相对人的自为行为。上揭认赎之本质特征乃合意行政行为，自然涵括了行政主体和行政相对人双方的行为，亦即行政主体的认诺行为和行政相对人的自为行为。所谓自为行为包括两个方面，即义务的赎回申请是行政相对人自我主动申请，赎回后的义务是行政相对人亲自履行，而非他人代为履行。前者意味着务必出于本人的自愿，而非受到诱导或强迫，后者意味着不能代履行或代执行。

4.认赎是弱权力行政行为。[7]认赎无需使用强权力手段，相对人透过取得行政主体之认诺并履践所替换之义务，便能够形成行政所期望的行政秩序，其中主要依凭相对人的自觉、自愿发生作用。认赎之申请由行政相对人自愿提出、替代后义务由相对人依约自觉履行；反之，倘符合条件的相对人不提出认赎申请，行政主体不得强行为之。当然，相对人即使符合认赎条件，难以履行义务却又不愿认赎，行政主体因而采取的下一步高权性措施（主要是行政强制），已不属本文探讨的范围。

认赎最明显特征乃是依个别、具体的情势，采用合意、替换之形式以灵活且顺利达成行政目的，而这正是认赎独立价值之所在。当然，认赎并非完全不受权力因素的影响，而与行政权力具有内在关联性，在本质上仍由行政权力所主导，只是行政权主导的程度较传统行政行为为弱。在行政主体认诺后，相对人得反言不予受领或履践，但由此产生的相应责任由该相对人承担。

（二）认赎的适用范围

由于行政相对人被课以的义务具有多种样态，除却直接的金钱缴付义务外，还有诸多以金钱之外形式体现的义务，譬如缴纳某种实物的义务、不为某种行为的义务和容忍义务等等。因此，并非所有行政法上的义务皆可适用认赎，其前提是具有可替换性。认赎的适用范围，通常涵括符合如下特征的义务：

1.非刚性义务。所谓刚性义务是指那些不能豁免或没有变通余地的义务。这类义务具有高度的依附性或专属性，行政相对人须亲自履行，否则，行政目的就无法实现，公共利益亦难以得到维护。如在我国，夫妻双方必须履行计划生育的义务。又如公民有服兵役的义务，在一般情形下，也许能通过社会劳务等方式代替履行，但在紧急状态下，如战时需要，这种义务就不得以任何形式变通。显然，此类义务不能通过金钱、财物或替换其他义务的方式进行，否则，公平和正义就无从谈起，不仅是公共利益，而且第三人的权益也会间接遭到侵损。只有非刚性义务，或曰非强制义务或柔性义务才有认赎之可能。

2.具体义务。具体义务往往发生在特定的行政法律关系中，是行政相对人就特定或个别事件被课以的义务。由于不同的行政相对人履行义务的能力和所处的客观环境存在差异，不排除有的行政相对人存在义务履行不力或不能的问题。针对具体情势，若行政相对人主动提出申请，要求用相埒的义务替换履行，该义务也并非刚性义务，且替换后的义务不仅能顺利履行，而且能达到同样的效果，即实现原行政目的，那么行政主体完全可以认赎处理。而抽象义务或普遍义务则不适用认赎。因为，此类义务属于法律规范层面上的义务，是一种法律上的观念义务，亦即非现实的特定义务，尚待一定的法律事实或特定条件出现后才有现实履行的必要。而且，其义务承担的主体是不特定的相对人，涉及面广，具体情形复杂多变，对其认赎既无操作之可能，亦无必要。

3.实体义务。实体义务是基于行政实体法规范所设定的义务。行政目的实现，公共利益维护，公民权益保障无不仰给于实体义务得以切实履行。实践中，行政纠纷或争议实质是行政法主体间实体权利义务不明确，其最终的解决不仅在于实体权利义务的明晰，更重要的是取决于义务主体能否切实履行实体义务。行政相对人的实体义务还是形成良好法律秩序的重要手段。当行政相对人履行不力或不能时，如果用其他义务能达到原义务同样效果且替换后的义务也有条件履行，那么根据行政相对人的要求对原义务作必要的转换显然有利于形成良好的法律秩序。相对而言，行政程序义务不适用认赎。程序义务最终是为实体上的权利义务服务的，其并不必然要求行政相对人亲历亲为，这是由行政实体法和程序法的关系所决定的。正如有的学者指出：一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现。程序的启动以实体法的实现为目的，程序运作的终点是实体法目标之最大限度的实现。[8]

4.作为义务。由于认赎是行政相对人基于自身履行义务的现实困难提出的，适用认赎的义务不仅应是特定的现实义务，而且应是积极的作为，即作为义务，否则，认赎缺乏可操作性。也就是说，与作为义务相对的不作为义务、容忍义务等消极义务不适用认赎。所谓不作为义务是指不得实施特定行为的义务，容忍义务是指不妨碍他人或者干涉他人作为的义务。前者如不得破坏公共安全设施的义务，不得侵犯他人人身和财产的义务，后者如不干涉他人合法经营权的义务。无论是不作为义务，还是容忍义务，其履行特点在客观上表现相对人“不做出某种行为”的非行为状态，是一种遵守禁令、不妨碍或干涉他人行为的客观事实。就此类义务而言，行政相对人不可能存在履行不力或不能的问题，亦即任何行政相对人都完全有能力履行，也就不存在用其他义务交换或抵免的问题。另外，这类义务产生的依据大都是一些禁令，是行政秩序形成的保障，具有刚性或高度强制性，行政相对人务必严格遵守和履行。因此，唯有作为义务才有可能适用认赎。

三、行政相对人义务认赎正当性之基础

认赎作为一种新的制度设计，并非主观臆想，空中楼阁，其蕴涵着社会最朴素的人文关怀的理念，同时又透射出新的时代光芒。认赎不仅切合行政法的基本原则和精神，而且彰显重要的功能价值。

（一）认赎的时代精神

1.秩序协商：“回应型法”的呼唤。当代社会是一后工业社会、风险社会，行政法作为学术之一分支，而且“系以国家、行政、社会、人民之相互关系为研究对象”，自然无法不受到冲击。对此，行政法而言须有所因应。换言之，行政法的功能定位必须加以调整，[9]行政法必须进行现代性转型。对此，以诺内特和塞尔兹尼克为代表的美国“伯克利学派”关于社会变革法律模式的研究和宏观建构，为我们考察认赎的时代背景并展望认赎的未来发展，提供了一种适切的观察方式。

诺氏和塞氏把社会上存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。[10]三类型法之间有一种义理上的进化关系，回应型法乃作为变革方向之规范性模式。从法制的进化过程来看，“回应型法”的出场是具有某种必然性的，是“否定之否定”的产物，它试图调和开放性与自治性，形式正义与实质正义之间的矛盾，