唐学亮：侦查行为与尊严

【摘要】侦查权力与人的尊严有直接的宪政勾连。侦查行为以手段、对象为标准可以大致上区分为具体侦查行为和抽象侦查行为。这两种侦查行为及其下级子行为都与尊严有具体的直接关系。制度上设置司法审查，人心上践行儒家“忠恕之道”，通过制度与人心的互动，才能充分保障侦查程序中人的尊严。

【关键词】侦查行为；尊严；忠恕之道；司法审查

现代国家是一头“利维坦”，一尊“权力容器”，而血与泪的历史经验告诉我们一条亘古不变的规律，“权力往往导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”（阿克顿勋爵语）[1]，所以现代法政学术才型构出诸如，市民社会与政治国家，权利与权力，私法与公法（罗马法概念），地方与中央等等结构性概念，试图为国家权力设定合理的边界，使其“戴着镣铐跳舞”。由于警察在现代国家中的地位，政治学上往往把集权、专制国家称之为警察国家，足见警察权力在现代政治权力中的显赫地位。而在警察权力中，侦查权力因为关涉到公民社会最基本的权利乃至生命，所以一些侦查规范才跃升至宪政层次，形成宪法性侦查法律，比如美国宪法的第4、第5修正案，中国宪法第37、39、40条等等，从这个意义上说，侦查权力是警察权力中最重要的一种权力，也最有宪政的意蕴和价值。而现代宪政最根本的价值乃是人的尊严，由于这种价值诉求和上述宪政关系，自然把侦查行为与尊严伦理勾连在了一起。

一、侦查行为再认识

（一）传统侦查行为的缺陷

无论是我国法学界还是侦查学界，对侦查行为的认识，大都以《刑事诉讼法》的规定为依据，我们看到无论是1996版还是2012版的刑事诉讼法，法律条文都明确规定了“侦查”的概念，并且两个版本也一字不差。“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。以此为依据，主流理论认为侦查行为是指侦查机关在办理案件过程中，依照法律规定进行的各种专门调查工作。[2]侦查行为是侦查主体实施的侦查活动，是指向一定侦查目标的侦查措施和手段。[3]侦查行为是指具有刑事侦查权的主体，基于查明案件事实，实现国家刑罚权的目的，通过亲自、委托或者指挥的方式进行的专门的、有意识的各种活动的总称。[4]上述对侦查或者侦查行为的界定主要存在以下几个缺陷。

1.我们看到无论是侦查行为的法定概念，还是各种学理概念，都把侦查行为视作“在办理案件过程中”、面向“侦查目标”和“查明案件事实，实现国家刑罚权”被动型、后发型和反应型行为。虽然侦查法治强调侦查行为的被动型原则，但是在特殊情况下也不否认主动型、预防型、监控型侦查行为的存在。作为中国刑侦优良传统的侦查基础工作，主要包括“刑事犯罪情报”、“刑嫌调控”和“阵地控制”等，其就是预备型、主动型的侦查活动，在现代刑事犯罪新形势下，那种被动型侦查方式将越来越难以应付，这种主动性侦查将承担越来越重要的职能。

2.上述对侦查行为的界定，主要寓于传统侦查行为，而忽视了侦查的新变革和新发展，虽然2012年的刑事诉讼法修正案把技术侦查措施列入侦查目录，但是侦查的概念却没有任何变化，那么传统的侦查概念的老瓶能否装入新酒，涵盖侦查实践中的一些常用措施，比如技侦、网侦、视频侦查等等，这还是个问题。即使通过重新解释，勉强可以涵括这些侦查措施，但是以往对侦查行为的研究，主要还是寓于和集中在传统侦查行为上，而没有重视或者足够重视侦查实践的新发展、新成就。通过知识社会学考察，以往的侦查行为研究范式和研究者的心理结构是传统的、实体的、具体的侦查行为，而没有或者较少关涉到虚拟的、抽象的、技术性的侦查行为。概念可以重新解释，而这些生动的、具体的研究以及研究氛围和语境，却无法与时俱进。

综上我们认为侦查行为就是侦查机关为预防和控制犯罪，依照法律进行的证据调查和对嫌疑人的查控行为。

（二）侦查行为的分类

对事物进行分类，体现了研究的细化和深化。对侦查行为进行类分研究，并设置了相应的原则和标准，曾推动侦查程序的研究，乃至公法学的发展。传统上，学者一般将侦查行为分为任意侦查行为与强制侦查行为：公开侦查行为与秘密侦查行为；技术侦查行为与非技术侦查行为；[5]或者分为任意侦查行为与强制侦查行为：合法侦查行为与违法侦查行为；单方侦查行为与双方侦查行为；公开侦查行为与秘密侦查行为；技术侦查行为与非技术侦查行为；有效侦查行为与无效侦查行为；自行侦查行为与委托侦查行为；警察机关侦查行为与非警察机关的侦查行为等等。[6]当然，这些分类中，最有意义的当数把侦查行为分为任意侦查行为与强制侦查行为：技术侦查行为与非技术侦查行为。前者的分类，直接促成了强制侦查行为司法审查原则的确立，此原则已深入法学界和侦查学界人心，虽然目前的立法尚未确立此原则，但是可以大胆预测其将来必然进入立法程序，这对人权的保障和宪政的进步可谓善莫大焉。后者的分类，最直接的结果就是促成2012年的刑事诉讼法修正案中，把“技术侦查措施”列入“侦查”目下，这不能不说是中国侦查法治的巨大进步。

但是，同时我们也看到，无论是把侦查行为分为任意侦查行为与强制侦查行为；技术侦查行为与非技术侦查行为；或者公开侦查行为与秘密侦查行为等等，这些大都着眼于立法和法治的层面，而没有从侦查行为本身的角度对其进行分类研究，而且前述分类大都是法学人的视角，而殊少有刑侦人的智识贡献。借鉴行政法学界将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行为的基本思路，考虑到现代社会的基本特征，同时参考前辈学人成果，结合侦查实践，我们遂将侦查行为分为具体侦查行为与抽象侦查行为。

著名侦查学者郝宏奎教授在一篇颇有见地的文章中，曾把侦查分为虚拟侦查和实体侦查。其认为虚拟侦查是指利用虚拟资源所展开的侦查，是指通过对数据信号的收集、分析和利用，获取侦查线索和犯罪证据，揭露和证实犯罪的活动。而实体侦查是指利用实体性资源所展开的侦查，是指通过对形态痕迹、实物证据、目击证人及知情人人证等实体性资源的收集、分析和利用，获取侦查线索和犯罪证据，揭露和证实犯罪的活动。[7]我们所说的具体侦查行为大体相当于郝宏奎先生的实体侦查，但也不完全相同，无特定对象的实体侦查行为就不再是具体侦查行为而是抽象侦查行为，所以说它是一种传统的，以人工行为为主的，有具体目标的侦查行为，而抽象侦查行为是以现代数字技术、电子信息、情报等作为中介的间接的或以普遍对象为目标的侦查行为，具有抽象性特征，其不仅包括上述虚拟侦查，还涵盖侦查基础工作在内的预防性、监控性侦查等。

（三）具体侦查行为与抽象侦查行为比较

1.具体性与抽象性。具体侦查行为最大特性在于具体性，其面向具体的侦查对象，实施具体的具有物质结构的实体行为。抽象侦查行为的最大特性在于抽象性，这里抽象性的语境在于我们对现代社会的基本认识。现代社会是以工具理性为主导，人的主体性被湮没的抽象社会。个体的“此在性”被消解，“每个人的具体生活降格成为一个思辨旁观和沉思冥想的世界，社会作为一个被冷眼旁观的场景，是一个一般化的抽象物。”它具有程序性、反思性和非人格化的特征。[8]现代社会仿若一架冷冰冰的机器，这架机器由一系列程序装置组成，按照自身的逻辑运转，人反而成了机器上的一颗螺丝钉。应用到侦查行为上，抽象具体地包含两层意思。一是中介性，这种侦查行为是以数字技术、网络和计算机技术、通信技术等作为媒介，具有虚拟性、间接性和人机一体性的特征；二是普遍性，其针对的是不特定的侦查对象，具有预防、巡查和同步监控的功能。

2.实体性与虚拟性。具体侦查行为都是传统的实体行为，具有有形的实在结构，能够产生实际的、切实的实践效果，而抽象侦查行为大都是虚拟行为，侦查主体本身或者借助于专家系统通过人机组合模式为侦查破案提供线索、证据或者对犯罪嫌疑人的查缉。

3.直接性与间接性。具体侦查行为所呈现的状态基本上是人人间的“面对面”模式，是主体间直接的相互作用，像传统的调查访问、询问、讯问、搜查、扣押、缉捕等等。而抽象侦查行为是以数字、网络、通讯、数据库等技术和设备为中介的，在这种人机、人技组合中，人的作用和影响被淡化、模糊化，侦查对象也已被数字化、符号化，由过去的“面对面”模式变成现在的“背对背”模式，所以这种行为就具有了双重间接性。

4.公开性与秘密性。传统的具体侦查行为虽然也遵循基本的保密原则，过程并不向全社会公开，但是其依然是在社会时空中进行的，并且还遵循基本的程序约束，比如现场勘查中的见证人制度，这就决定了其必然具有较大程度的公开性。但是，我们看到抽象侦查行为基本上属于“办公室政治”，这种行为的实施可以说是在完全保密的情况下进行的。

二、侦查行为与尊严

文艺复兴发现了人，从此人从神的阴影下走出来。启蒙运动赓续其事，开启现代性浪潮，继续高扬人的主体性的风帆昂首迈进，“人为自然界立法”，“上帝死了”，人成了一切思考的出发点，一切价值的归宿。一切从人出发自然也成为现代宪政的根本支点，人的尊严成为宪政的最高价值，其为“客观宪法的最高规范，属最上位（最高）的宪法原则，宪法秩序中的最高法律价值，所有法律的最高目的价值规范”。[9]按《现代汉语词典》的解释，尊严是指尊贵庄严和可尊敬的身份或地位。那么什么是尊贵庄严，什么又是可尊敬的身份、地位呢？只有进入概念史，通过历时性的考证，才能展现一个概念丰富的内涵和活生生的故事，也只有侧身历时空间才能展开古今对话，勘定概念的当下意蕴。为此我们选择三个有代表性的片段作为我们的考察对象。

（一）尊严概念考辨。我们选取的第一个片段是古希腊伟大的思想家亚里士多德，亚氏既是德性尊严论者，也是政治尊严论者。人类在本性上，也正是一个政治动物。凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦的，他如果不是一个鄙夫，那就是一位超人。[10]依照亚氏，鄙夫就是野兽，超人即是神祗，当然无论是野兽还是神祗，他们都不具备人性和人的尊严，有的只是兽性或神性。那么人性与兽性的区别何在呢？接着他又说，人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。那么怎么才能不违礼法，不背正义呢？亚氏接着说，城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭以判断（人间的）是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。[11]由此我们可以看到要具备人的尊严，必先组建本性上先于个人和家庭的城邦，成为城邦的公民，享受公民权利，否则毫无尊严可言。从这个角度说，亚氏的尊严论，是典型的政治尊严论，政治是先在的、公共的，建构性的，是政治赋予人以尊严，恰如邓文正先生所正确地指出的，“也许，人有许多品性，不必靠政治生活表达出来；德善，也不必靠着它大家才能明白。但从亚氏的角度说，那些品性，不就是德善”。[12]

同时亚里士多德又被公认为是一位德善论者，其把人的生活分为享乐的生活，公民大会的或政治的生活，还有沉思的生活。[13]享乐的生活在亚氏看来只是奴性的，动物式的生活，这种生活自然谈不上什么尊严可言。政治的生活和沉思的生活都是有德性、有人的尊严的生活，这里的德性，分为道德德性与理智德性。这里沉思的生活，即是哲学的生活，沉思的德性已近于神性或者说是人身中的神性。[14]然而沉思的生活却与政治生活水火不相容，人要想过上清明、安静的政治生活，就必然限制沉思的限度或者改变写作方式，这也是施特劳斯学派的致思取向，[15]所以从这个角度说尊严首要指的是政治的尊严。

康德最振聋发聩的呐喊和严密细致的论证为人的尊言论奠定了可谓不刊之论。康德实现了哲学史上的“哥白尼革命”，翻转了人们思考和提问的方式，然而其苦涩艰难的论证，鲜有人知，鲜有人懂，远没有“人永远只是目的，而不是手段”那样温情脉脉，那样滋养心灵，而又那样富有乾坤扭转的冲击力。康德率先提出了人是目的的普遍道德原则，它同时也是一条客观原则，作为实践的最高根据，从这里必定可以推导出意志的全部规律来。于是得出了如下的实践命令：你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。[16]从这段话中，我们可以看到尊严分为两个方面，一是自尊，二是尊人。在自尊和尊人当中，自尊又是第一位的，“在尊重他人的义务和自尊的义务中，履行自尊的义务在道德上尤为重要，