徐静村：刑诉法修正：完善基本原则强化程序设计

内容提要: 程序法治是衡量一个国家法治水平的重要标志。刑事诉讼法再修改的任务，是要在 21 世纪和进一步改革开放条件下的中国这个时空舞台构建中国刑事程序制度的新模式、新格局，以适应经济社会发展和刑事司法的实际需要，并努力探求中国刑事程序的现代化、科学化。因此，刑事诉讼法再修改应当通盘考虑，从总则、证据规则、程序规则三个部分的协调配套进行周密设计，才能达到总体完善的目标。

关键词: 刑事诉讼法/再修改/原则

正在迈向社会主义法治国家的当代中国，究竟需要一部怎样的刑事诉讼法？“对刑事诉讼法进行再修正的研究，是一个十分重大的课题，它的任务是要在 21 世纪和进一步改革开放条件下的中国这个时空舞台上来论证和设计中国刑事程序制度的新模式、新格局，努力探求中国刑事程序的现代化、科学化”。[1]笔者曾经主持的研究团队，先后于 2003年推出《中华人民共和国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿》（6 编 27 章 386 条）、[2]2005年推出《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（8 编 30 章 462 条），[3]力图设计出既符合国情和实际需要，又能较好体现程序法治理念的刑事诉讼法建议稿。笔者集多年研究的心得，认为我国正在进行的刑事诉讼法再修改，应当特别关注以下问题：

一、通盘把握 整体设计

新中国在建立三十年后才制定刑事诉讼法，立法的滞后不言而喻；1979 年制定的刑事诉讼法，实际上主要是将过去三十年中公安司法机关办理刑事案件的内部规章整理编纂上升为法律的结果，其程序内容较为简单粗略，故在上世纪八十年代改革开放迅猛推进的情况下，不能适应经济社会的迅速发展导致的刑事司法的新的需要，故有 1996 年对刑事诉讼法的第一次修正。但 1996 年刑事诉讼法修正案主要针对庭审程序作了有限的改革，在一定程度上克服了审问式审判程序的缺陷，注入了控辩式审判程序的因素，规定控辩双方主要以当庭举证、质证、辩论等诉讼方式参与庭审中的证据审查，使法官能够较为充分地听取双方意见；同时规定法官在开庭前不再进行实体审查，从而避免产生庭前预断的可能，为公正裁判提供制度上的保障。与庭审程序的这种改革相适应，检察机关提起公诉时不再随案移送全部证据材料，律师提前到侦查阶段即可接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律帮助，在案件审查起诉阶段即以辩护人身份参加诉讼。上述修改虽有进步，法律条文也由 164 条增加到 225 条，但总体来看，修改后的刑事诉讼法仍不能满足司法实践的需要，因此，才会在修正案颁布之后，出现公安司法机关为贯彻执行新的刑事诉讼法而制定的1440 余条解释性规定。这些规定的出台，一方面，说明修正后的刑事诉讼法很不完善，不能满足实践需要；另一方面，说明一部不完善的法律不可能具有权威性而受到执行者严格的遵崇。因此，笔者认为，现在进行的刑事诉讼法再修改应当高屋建瓴，从整体完善的思路上着眼，以现有法律规章和研究成果为基础，立足国情，适度前瞻，设计出一部既能满足我国现阶段刑事司法的实际需要，又能适应长远发展，在整体上严密完善的刑事诉讼法典。这部法典应达到刑事程序现代化、科学化的基本要求。笔者认为，在我国社会主义法律体系已经形成的今天，作为基本法的刑事诉讼法，通过本次修改达到这种要求并不是一种超现实的苛求，而是我国经济社会发展已经提出的客观需求。因此，笔者主张，本次对刑事诉讼法的修改，应当整体考虑，通盘把握，只有这样才可能制定出一部符合时代要求和实践需要的良法。

刑事诉讼法从内容上看，主要由三个相互关联的部分构成：总则、证据规则和程序规则。总则主要规定立法宗旨和基本原则，总则的规定是证据规则和程序规则制定的依据，同时为证据规则和程序规则的具体设计指明了方向，提出了标准，划定了界限。因此，笔者认为，对刑事诉讼法再修改进行通盘考虑，首先应考虑总则如何改，然后是证据规则和程序规则如何改。

二、进一步明确宗旨，完善基本原则

总则的修改应是再修改的重点。总则是刑事诉讼法的纲领和灵魂，总则修改不到位，证据规则和程序规则的修改便不可能到位。笔者认为，总则的修改应主要围绕以下要点展开：

1.修改立法宗旨，更加充分地体现刑事程序价值。笔者认为，现行刑事诉讼法第一条对立法宗旨的表述已经陈旧，不能充分体现刑事程序维护社会公平正义和保障人权的崇高价值。“为了保证刑法的正确实施”作为首要目的不仅具有浓厚的“程序工具主义”色彩，更重要的是它的局限性正好为“重实体、轻程序”的不良司法观念提供了“合法”依据，使这一顽疾至今难以根除；“惩罚犯罪”一直被视为刑事诉讼的主要目的之一，这一传统提法主要基于报应刑的刑罚理念，而现代刑罚的目的已侧重于预防而不是惩罚；“保护人民”中的“人民”在很大程度上是一个宽泛的政治概念而不是一个严谨的法律术语，不宜在部门法立法中使用；“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”属于政治宣示性用语，在部门立法中出现亦属不宜。笔者认为，刑事诉讼法的首要目的，应当是保证正确地追究犯罪。正确地追究犯罪，涵盖了预防和惩罚犯罪两重含义，同时强调了防止错误追究的严格要求；在“人权入宪”，社会普遍关注刑事诉讼中的人权保障的情况下，将“保护人民”的提法改为“保障人权”，更能体现刑事诉讼的本质目的；维护社会的公平正义，本来就是刑事诉讼的基本要求，提高诉讼效率则是当今世界各国司法改革追求的目标，因此，实现司法公正，提高诉讼效率，既是我们修法的当然目的，也是刑事诉讼法本身的重要目的。基于上述认识，笔者认为，第一条立法宗旨全文应改为：“为了保证正确地追究犯罪，保障人权，实现司法公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法。”这样措词，既具有立法宗旨的宣示意义，又能比较全面地概括刑事诉讼法的性质、任务和基本精神。

2.明确规定“程序法定”原则。“程序法定”是现代刑事诉讼中具有全局性指导意义的重要原则，它包括两层含义：一是刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定，二是刑事诉讼活动应当依据法律规定的程序进行。这里所说的“法律”专指国家立法机关制定的关于刑事程序的法律。这意味着国家行政机关或者司法机关都无权制定这类规范，也意味着不得在实施刑事诉讼法的过程中任意创制刑事程序，或者进行刑事诉讼时针对特定案件或特定人员设立法外的刑事程序。只有这样，才能保证刑事诉讼的有序性和公正性，保证刑事诉讼的立法宗旨能在任何一件刑事案件的诉讼过程中得到贯彻。因此，规定程序法定原则，对于树立程序法治观念，实现依法治国具有重要的指导意义。其法律条文可设计为：“刑事诉讼程序应当由法律事先作出明确规定。进行刑事诉讼，应当严格遵守刑事诉讼法律的规定。”

3.规定“不受强迫自证其罪”原则。“不受强迫自证其罪”是现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容。其基本含义是：（1）被告人没有义务为追诉方向法庭提供可能使自己陷入不利境地的陈述或证据，追诉方不得采取任何非人道或者有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述必须出于其真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作的陈述作为定案根据。（3）司法警察、检察官或者法官应当告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判。在我国刑事诉讼法中确立这项原则不仅有利于彻底克服实践中长期存在的刑讯逼供等司法顽疾，更为重要的是可以为整部刑事诉讼法树立起人权保障的标杆。其法律条文可设计为：“在刑事诉讼中，任何人不得被强迫作出不利于自己的证言或被强迫承认犯罪”。有了这条规定，现行法第九十三条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，自然应当删除。

4.明确规定无罪推定原则。现行法第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这一表述虽然一定程度体现了无罪推定的精神，但强调的是在法院未依法判决前，侦诉机关不得确定被追诉人有罪，仅有规范国家司法权力行使的作用，并不能解决被追诉人在刑事诉讼中的处遇问题。同时，“不得确定有罪”的表述，在一定程度上带有“有罪”思维的痕迹，在这种理念下，不可能真正保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的充分行使。只有强调任何人在未经人民法院生效裁判确定有罪之前，应当被视为无罪，才能体现保障公民权利的价值，也才真正符合“无罪推定”的精神。因此，笔者主张明确规定无罪推定原则，条文设计为：“任何人在未经人民法院生效裁判确定有罪之前，应当被视为无罪”。

5.规定“保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权”原则。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，辩护原则也是整个刑事诉讼过程中应当坚持的基本原则。辩护原则有两个方面的内涵：（1）辩护是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的基本权利，属于公民基本人权范畴；（2）公安司法机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得到有效行使，这属于公安司法机关依法履行义务的范畴。两者结合起来，才构成完整意义的辩护原则。辩护原则的条文可设计为：“在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中，应当依法保障犯罪嫌疑人、被告人有效行使辩护权。”与规定辩护原则相适应，在“辩护与代理”及程序各章中还应具体落实辩护律师的阅卷权、会见权、调查取证权等诉讼权利能够充分行使，特别应当保障辩护人诉讼上的言行不受刑事追究的权利。

三、证据立法应力求完善

鉴于证据是刑事诉讼中证明有罪无罪的唯一手段，所以它无疑是实现司法公正的主要基础。笔者认为，刑事诉讼法再修改应将证据作为单独一编规定，以便有充分的空间来完善刑事证据制度。在证据编中，以下问题应是再修改的重点：

1.规定证据裁判原则。证据裁判是指对于案件事实的认定，应当依据已经查明为真实并与案件有关联的证据。证据裁判原则，要求法官对案件事实的认定，不能仅据控方或辩方提出的主张，而应严格审查证明其主张的所有证据是否属实，审查这些证据在收集、保全、鉴定、提交的过程中是否符合程序法的规定。证据裁判原则的条文可设计为“：认定案件事实，必须依据确实充分的证据。”

2.规定直接、言词原则。直接原则系指审判人员必须自己直接对证据进行审查。未经当庭审查属实的证据，不得作为认定案件事实的根据。言词原则系指所有的言词证据，必须由陈述人当庭以口头方式陈述，并接受质证和询问，不得用书面形式或以笔录、录音、录像等方式替代。这样规定的理由是：如果证人自己不出庭，仅以其书面证言、录音、录像作为证据，势必产生两个方面的问题：其一，剥夺了控辩双方在诉讼中应当享有的对任何一方证人提出质询的权利；其二，妨碍了审判人员通过对证人直接询问来发现案件真实，使其无法根据第一手信息作出正确判断。笔者深知证人出庭是当前诉讼中的一个难点，但是，如果惧难而废法，则不能确保司法公正，权衡之下，“难”是可以尽力克服的，而确保司法公正是刑事诉讼法的重要目的，因此，执行这项诉讼原则即使很难，也应当加以规定。笔者认为，直接、言词原则的条文可以这样规定：

“审判人员在庭审中应当亲自调查所有证据。只有经过当庭调查和质证查证属实的证据，才能作为定案的根据。

“法庭调查证据，应当以言词方式进行，被告人、证人、被害人、鉴定人，应当在法庭上提供口头陈述，接受询问和质证。”

3.对每一种证据收集、保全、移送的程序作出规定。只有这样，才能明确怎样收集证据是合法的，才能为排除非法证据提供法律上的确切依据。特别对于新增的证据种类，如辨认笔录、侦查实验笔录、音像资料、电子资料等证据的收集程序尤需作出详尽的规定，以利于实践操作有所遵循。特别值得提到的是司法鉴定问题，鉴于 2005 年全国人大常委会作出了《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》），对司法鉴定的性质、司法鉴定机构和司法鉴定人员作了重新界定，因此，刑事诉讼法再修改有关鉴定问题的立法，应在《决定》的基础上进行。根据《决定》的精神，鉴定在刑事诉讼中应有新的定位，鉴定管理体制的改变，说明鉴定不再是侦查行为的一种，也不再是公安司法机关的专属权力。鉴定意见作为一种证据，