孙力 罗鹏飞：审判阶段羁押必要性的继续审查

内容提要: 新刑事诉讼法建立的逮捕后羁押必要性继续审查制度，对于规范审判阶段逮捕的运用具有重要意义。审判阶段羁押必要性的审查，核心在于对社会危险性要件的审查，其实体规则应当遵行避免对被告人人身权利的不必要损害、不妨碍审判活动的正常进行、对足以防止发生社会危险性实行差别和动态评价等原则，程序设置上应当避免不当影响审判活动和泄露审判工作秘密。

关键词: 羁押必要性/审查/审判阶段/实体规则/程序设置

根据 1996 年刑事诉讼法第 59 条的规定，法院在审判阶段有权决定逮捕被告人，但在理论研究中，对逮捕的关注更多地集中在审前阶段，对审判阶段适用逮捕的关注并不多。实践中，逮捕在审判阶段的适用日渐频繁，法院决定逮捕的人数逐年增多。新刑事诉讼法第 93 条新设了逮捕后羁押必要性的继续审查制度，赋予了检察机关在审判阶段对被羁押被告人的羁押必要性继续进行审查的职责，但检察机关如何履行这一职责仍有待研究。本文将通过对法院决定逮捕情况的实证分析，探讨审判阶段羁押必要性继续审查的实体规则和程序设计，以进一步规范和完善逮捕的运用，全面贯彻羁押必要性继续审查制度。

一、法院决定逮捕的实证分析

2007 年至 2011 年五年间，北京部分法院在审判阶段共对 1441 名被告人决定逮捕。从年度由远至近排列，逮捕人数依次为183 人、346 人、243 人、214 人和298 人。总体而言，法院决定逮捕的人数呈现上升态势，较之于2007 年，2011 年上升幅度达到了62．8%。尽管相对于检察机关批准和决定逮捕的人数而言，法院决定逮捕的人数并不多，但法院决定逮捕人数的增加是在公诉案件数量变化不大甚至有所下降的背景下出现的，[1]这就非常有必要对法院决定逮捕人数增加的原因及有关问题进行进一步的分析和探讨。

（一）法院决定逮捕情况概述

1． 案由分布

从判决确定的罪名来看，共涉及 107 个罪名，除危害国家安全罪以外，《刑法》分则其他几章规定的罪名均有涉及。其中，排名前十的罪名或类罪依次为故意伤害罪379 人，盗窃罪162 人，寻衅滋事罪161人，交通肇事罪 97 人，贩卖、运输毒品罪 59 人，诈骗罪 58 人，贪污、贿赂类犯罪 41 人，强奸罪 39 人，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫类犯罪 37 人，抢劫罪 37 人。这十类犯罪占到总数的 63． 6%。除以上罪名外，还涉及非法持有枪支、非法制造、储存爆炸物、盗窃弹药、放火、破坏电力设备、以危险方法危害公共安全等危害公共安全类犯罪，帮助毁灭证据、包庇、妨害作证等妨害司法类犯罪。

2． 判决结果

从案件处理结果来看，除 1 人被判处管制、54 人被适用缓刑以外，其余被告人均被判处监禁刑。判处 3 年有期徒刑以下较轻刑罚以及适用非监禁刑的共计 757 人，占总数的 52． 5%；其中，判处拘役 112人，判处 1 年以下有期徒刑 176 人。判处 5 年有期徒刑以上刑罚的 131 人，占总数的 9． 1%；其中，判处10 年以上有期徒刑的 49 人，判处无期徒刑的 7 人。这就意味着法院决定逮捕的被告人中，每 11 人中有 1 人被判处 5 年有期徒刑以上刑罚，每 25 人中有 1 人被判处 10 年有期徒刑以上刑罚。

3． 决定逮捕的时间

从法院决定逮捕的时间来看，主要分为四种情况：（1）开庭前决定逮捕，目的是为了保障庭审活动及后续审判活动的正常进行。（2）审理过程中决定逮捕。开庭后经进一步审理认为被告人可能判处较重刑罚，不宜适用缓刑且有羁押必要的，或者被告人取保候审的特别事由消失的，对被告人决定逮捕。（3）宣判前或宣判当天决定逮捕。这主要是针对一审被判处监禁刑的被告人，为防止其在判决生效交付执行前脱逃而采取的防范措施。（4）适时决定逮捕。对于被刑事拘留的被告人，在不宜取保候审的情况下，法院在刑事拘留期限届满时决定逮捕。

4． 决定逮捕的原因

根据检察机关提起公诉时被告人被采取的强制措施的不同，法院决定逮捕的被告人可分为逮捕前被取保候审的被告人和逮捕前被刑事拘留的被告人。

对于被取保候审的被告人，逮捕原因主要有以下四类情形：（1）被告人在取保候审期间犯新罪、违反取保候审规定或者取保候审原因消失。具体包括：取保候审期间脱逃、法院传讯时不到案；取保候审期间再犯新罪；因正在哺乳期或因患疾病、自伤被取保候审，法院审理期间哺乳期已满或身体恢复不影响收押。（2）在故意伤害、交通肇事、过失致人死亡等侵犯他人人身权利的附带民事案件以及非法吸收公众存款、诈骗等财产犯罪案件中，审判阶段被告人不能或不愿对被害人或其家属进行赔偿，被害人或其家属不予谅解或坚决要求逮捕被告人并判处重刑。（3）依法不能适用缓刑，宣判后收押。具体包括：法院经审理认为对被告人应当判处有期徒刑以上刑罚，被告人构成累犯，或者经审查发现被告人系毒品犯罪的再犯；被告人在审前阶段认罪悔罪，但在庭审过程中拒不认罪或者避重就轻，认罪悔罪态度发生明显变化；犯罪情节严重、犯罪性质恶劣，如实施故意杀人、强奸、抢劫、非法持有枪支等严重暴力犯罪、危害公共安全犯罪、贪污、受贿犯罪数额特别巨大等。（4）可能严重妨碍审判工作正常进行。具体包括：实施帮助毁灭证据、包庇、妨害作证等妨害司法类犯罪；寻衅滋事过程中殴打警察；传唤时抗拒抓捕等。还有一种情况是，对于一些轻微刑事案件，公安机关决定对被告人刑事拘留后不提请逮捕，亦不变更为取保候审或者监视居住，而是延长拘留至三十日，检察机关按照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》的精神，在刑事拘留期限内向法院提起公诉。部分案件起诉到法院后，法院宣判前刑事拘留期限已满，对于经审查认为不属于轻微刑事案件，不能或者不宜对被告人适用缓刑，又存在被告人脱逃之虞等原因而有羁押必要的，只能决定逮捕。[2]

（二）法院决定逮捕的双向解读

逮捕率高一直是我国刑事诉讼中屡遭诟病的一大顽疾。从检察机关公布的数据来看，刑事案件的逮捕率始终处于 80%至 90%以上的高位。这远高于其他一些国家的羁押比例。[3]依照国际准则，对受到刑事犯罪指控的人进行审前羁押应是例外而非常态。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第 9条第 3 款规定，“等候审判的人被拘禁不应当是一般的规则”。联合国人权事务委员会在关于该条的评论中也认为，“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂”。[4]很多国家亦明文规定了羁押例外特别是审前羁押例外的原则。[5]为降低逮捕率，使羁押成为例外，修改后刑事诉讼法设立了羁押必要性审查制度。但从法院决定逮捕的情形看，办案机关对于审前羁押必要性的判断存在两极化的倾向，而法院决定逮捕的被告人均被定罪量刑，表明对逮捕必要性的把握是审判阶段决定逮捕的关键，应当成为羁押必要性审查的重心。

1． 对逮捕必要性把握过严

最高人民检察院、公安部在《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等文件中对应予或不应逮捕的具体情形进行了较为详细的界定，[6]法院在决定逮捕时主要参照上述文件中的有关规定。审判阶段决定逮捕，部分是法院根据审理过程中出现的新情况而决定的。如被告人在侦查、审查起诉阶段如实供述、认罪悔罪，但到审判阶段全盘翻供或者否认主要犯罪事实；被告人在侦查、审查起诉阶段积极表示愿意赔偿被害人或者退赃，但到审判阶段态度发生变化，无法取得被害人谅解；审判阶段发现犯罪情节严重、犯罪性质恶劣的漏罪。除此之外，其余大部均系在审前就应当逮捕而检察机关未予批准或决定逮捕的情形。[7]这主要包括：（1）可能判处十年有期徒刑以上刑罚的未予批准或者决定逮捕。在审判阶段决定逮捕的被告人中，共计 56 人被判处 10 年以上有期徒刑和无期徒刑。其中，5 人分别因患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿在审前被取保候审，法院在上述原因消失后决定逮捕，其余 51 人均被认为采取取保候审不致发生社会危害性而未被逮捕。（2）可能干扰司法机关正常办案的未予批准或决定逮捕。法院决定逮捕的被告人中，4 人系帮助毁灭证据、包庇、妨碍作证等犯罪，21 人系妨碍公务犯罪。实施妨碍司法类犯罪的被告人，其毁灭、伪造证据、干扰证人作证、实施打击报复的可能性更大；传唤时抗拒抓捕、攻击执法的司法工作人员、暴力抗拒警察检查的被告人，其人身危险性也相对大一些，但这些人在审前均未被逮捕。（3）再犯可能性较大的未予批准或者决定逮捕。被告人系累犯或者再犯，特别是同种犯罪性质的累犯、再犯，以前多次实施犯罪的再犯，其重新犯罪的可能性更大，一般应当在审前就予以羁押。但在审判阶段，仍有 51 名被告人因此种情况被决定逮捕。（4）具有危害公共安全或社会秩序现实危险的未予批准或者决定逮捕。在法院决定逮捕的被告人中，5 人分别系非法持有枪支、盗窃弹药、非法制造、储存爆炸物犯罪案件被告人。对于这些被告人，如不羁押，存在危害公共安全的现实危险，但他们在审前也未被逮捕。

2． 对逮捕必要性把握宽泛

逮捕的条件之一是刑罚要件，即犯罪嫌疑人、被告人“可能被判处有期徒刑以上刑罚”，但法院决定逮捕的案件，仍有 166 人被判处拘役或被适用缓刑。在判处拘役的 112 名被告人中，部分是因为宣判前被告人拘留期限届满且法院认为其可能判处有期徒刑而决定逮捕，部分是因为法院在审理过程中认为被告人可能被判处有期徒刑而对审前被取保候审的被告人决定逮捕。在被判缓刑的被告人中，除个别系因非法持有枪支犯罪或具有其他社会危险性而被羁押的以外，大部分均是被告人在法院审理阶段认罪悔罪态度发生变化，由审前的认罪、愿意赔偿转变为不认罪、不愿赔偿，法院认为依法不能适用有期徒刑缓刑而决定逮捕，逮捕后被告人又认罪悔罪、积极赔偿取得被害人谅解，法院依法适用缓刑。从实际情况来看，法院对于审判阶段不认罪悔罪、拒绝赔偿的被告人决定逮捕，主要是想通过羁押促使被告人对被害人及其亲属做出实际赔偿或退赔，使被害人与被告人之间的矛盾得到有效化解，但这种做法明显扩大了逮捕的适用，缺乏足够的法律依据。

从审判阶段逮捕的适用来看，我国司法实务部门对羁押必要性的掌握较为混乱，难以统一准确地适用逮捕以发挥羁押的功能。为此，下文将围绕羁押必要性审查机制的完善进行论述。

二、审判阶段羁押必要性继续审查的实体规则

在英、美、法等国家，对有证逮捕的司法审查，是由中立的司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查。[8]与此不同，我国新《刑事诉讼法》第 93 条规定，人民检察院应当对羁押的必要性进行审查。再结合第 94 条的规定可以发现，新设立的羁押必要性审查制度是对羁押必要性的继续审查，而非初始审查，其审查主体是检察机关，对象是判决生效前因逮捕被羁押的被告人，审查的范围不仅包括法定羁押期限内的继续羁押，也包括超期羁押，审查的内容应包括逮捕的所有要件而非仅限于社会危险性要件。但如上所述，法院决定逮捕的案件均被定罪处刑，而除危险驾驶罪外，其他罪名的法定刑都包括有期徒刑，这表明逮捕的证据要件和刑罚要件基本可以忽略。因此，审判阶段羁押必要性继续审查的核心依然是逮捕的社会危险性要件。

修改后刑诉法第 79 条将社会危险性细化为五种情形，但对于是否应当逮捕被告人，仍要从两个方面综合判断。一方面，要对各种具体情形的社会危险性进行判断，这要根据案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案轻重程度、可能的刑期高低、其人格和私人关系等做出综合的权衡和认定。[9]另一方面，要对采取取保候审是否能够防止发生上述社会危险性进行判断。由此产生的问题是，这种综合判断应当遵循什么原则，应当在什么样的规则下进行，才能限制个人的任意理解？这是实施羁押必要性继续审查制度首先需要解决的问题。本文认为，羁押必要性审查应遵循以下原则：

（一）避免对被告人人身权利的不必要损害

现代羁押制度，与罪刑法定等保障人权的现代法律理念一样，兼有保卫社会与保障人权的双重机能。一方面，需剥夺犯罪者人身自由以保证刑事诉讼的顺利进行；另一方面，又要防止权力滥用以保障公民人身自由权利不受恣意剥夺。[10]作为羁押制度的法治基础点击此处阅读下一页)