裴苍龄：事实大还是法官大？――论证据排除规则

【摘要】证据是认识的基础、证明的根据、检验的标准、思想的指南。什么能当此重任？惟有事实。证据是事实，事实不存在非法、合法的问题。事实是客观的，既不受法律调整，也不受法律制约，因而证据也没有合法性。证据不能排除。排除证据的实质是法官睁着眼睛不认事实，排除证据的法官把自己和事实的位置摆错了，这是一项根本性的错误。非法获取人证是司法警察通过刑讯逼供和指名问供这样两重罪行实现的，因而它不是程序，而是程序中的实体。

【关键词】证据；排除；刑讯逼供；指名问供

中外法学中都有“非法证据”的概念。中外法学中同时有“非法获得的证据”的概念。这应该是两个概念：前者的内涵是证据本身违法；后者的内涵是获得证据的程序违法。然而，中外法学中对这两个概念基本上不加区分，从而形成非法证据也即非法获得的证据，或曰，非法获得的证据也即非法证据的局面。国内有些学者认为，非法证据是指“不符合法定来源和形式的或者违反法定程序获得的证据资料”[1]。这个定义就把“非法证据”和“非法获得的证据”这两个概念的内涵均包括在内了。所谓“不符合法定来源和形式”揭示的就是非法证据的内涵。所谓“违反法定程序获得”揭示的则是非法获得的证据的内涵。应当明确，把两个概念的内涵搀和在一起是不科学的。有的学者把上述定义视为广义上的非法证据，认为“狭义上的非法证据，是指司法人员违反法律规定或者方式而获得的证据”[2]。这就是说，把“非法证据”和“非法获得的证据”这两个概念的内涵均包括在内，就是广义上的非法证据，把“非法获得的证据”概念的内涵单独表述出来，就是狭义上的非法证据。这样理解也是不科学的。无论是广义上的非法证据还是狭义上的非法证据，均指明证据本身是非法的，而非法获得的证据本身并不违法。因此，无论把非法获得的证据与非法证据搀和在一起，称之为广义上的非法证据，还是把非法获得的证据单独表述出来，称之为狭义上的非法证据，都是不正确的。因为，“非法证据”和“非法获得的证据”不是广义和狭义的区别，而是性质完全不同的两个概念，必须加以区分。

一、不存在非法证据

非法证据和非法获得的证据，这两个概念中均有“非法”二字，区别在于，前一概念中的“非法”及于证据本身，后一概念中的“非法”仅及于取证程序，并不及于证据本身。因此，“非法”及于证据本身的是非法证据，仅及于取证程序，并不及于证据本身的是非法获得的证据。这就是两个概念的基本区别。区别开这两个概念后就会有一个十分敏感的问题突现出来，这个问题就是：有没有非法证据？从理论上讲，证据没有非法、合法的问题。证据有四大功能：它是认识的基础、证明的根据、检验的标准、思想的指南。证据无论发挥哪种功能，都必须以其客观属性为前提。如果证据有非法、合法的问题，就意味着证据由法律调整、受法律制约。所谓受法律制约就是法律要求什么样，它就要成为什么样，否则就是不合法。若果真如此，证据就成了随法律而变化的东西，这样的“证据”还有客观属性吗？所谓客观属性就是，证据是客观的、实在的，不受任何因素的影响，不为任何力量所改变，自然也不为法律所改变。没有这样的客观属性，还能成为证据吗？当然不能。从这个分析可以看出，法律不能制约证据。因此，证据没有非法、合法问题。既无非法、合法问题，自然就不存在非法证据。从实践上看，非法、合法都是针对人的。人的行为有非法、合法之分。证据无论构成认识的基础、证明的根据，还是构成检验的标准、思想的指南，均与人的行为非法、合法没有关系：人的行为合法，它是认识的基础、证明的根据、检验的标准、思想的指南；人的行为非法，它也是认识的基础、证明的根据、检验的标准、思想的指南。比如，侦查人员从犯罪嫌疑人家中查获一件血衣。这件血衣就是证物。这件血衣上血迹所在的部位、大小、颜色、形状、血型以及同被害人血型一致，这些就是这件血衣中存在的事实，这些事实就是物证。这样的物证怎样叫合法又怎样叫非法呢？我想，没有人能回答这个问题。因为，证据没有非法、合法问题。从这个分析也可以看出，根本不存在非法证据。

那么，法学中所讲的“非法证据”具体指什么呢？上面的定义中，“非法”及于证据本身的内涵仅指“不符合法定来源和形式”。这就是说，非法证据指的是来源违法的证据和形式违法的证据。法学界还有人提出“内容违法”的证据。这样看来，所谓非法证据就包括来源违法、内容违法和形式违法的证据。应该说，这样一些观点同非法证据概念本身一样，均不能成立。

应当明确，证据就是事实。我国法律规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”{1}。这一规定明确指出，证据是事实。尽管这一观点迄今仍有不少学者不赞成，但我要强调，事实的证据地位无可替代。马克思曾说：“问题与解决问题的手段是同时发生的”[3]。马克思的这句名言用来解决刑事案件问题时，我们也会看到，刑事案件与解决刑事案件的手段是同时发生的。所谓解决刑事案件的手段就是证据。这就是说，刑事案件与查明刑事案件的证据是同时发生的。犯罪分子犯罪时最大的顾忌是什么呢？就是怕把自己的指纹、脚印、痰迹等留在现场，也怕把被害人身上流出或喷溅出的血迹等带在自己衣服上，更怕把载有身份信息的证件遗落现场，还怕犯罪时当场被人看见。犯罪分子怕留在现场的指纹、脚印、痰迹和怕带在自己衣服上的，被害人的血迹就是证物，这些证物中存在的和证物体现的，犯罪分子到过现场的事实和犯罪分子与被害人有过近距离搏杀行为的事实，以及犯罪分子衣服上的血迹与被害人血型一致的事实就是物证。犯罪分子怕遗落现场的，载有身份信息的证件就是证书，证书上的信息表明，到过现场的人就是犯罪分子的事实就是书证。犯罪分子怕被人看见是因为，看见的人就是证人，证人看见的犯罪事实就是人证中的证据。通过这一分析，问题就清晰了：犯罪分子怕留下指纹、脚印、痰迹，怕带上被害人的血迹是怕什么呢？就是怕留下物证；犯罪分子怕留下载有身份信息的证件是怕什么呢？就是怕留下书证；犯罪分子怕被人看见又是怕什么呢？就是怕留下人证。一句话，犯罪分子怕就怕自己的犯罪行为会留下证据。这种情况充分说明，查明刑事案件的证据是与刑事案件同时发生的。与刑事案件同时发生的证据是什么呢？只能是事实。

证据只有三种：物证、书证、人证。这个问题，笔者曾作过多次论述[4]。物证是指证物中存在的和证物体现的，同案件和其他待证事实相关联的事实。书证是指证书存在的事实和证书记载的，同案件和其他待证事实相关联的真实事实。人证含有两义：一指人作出的证明；二指人通过证明提出的证据。人作出的证明，指人的陈述。人通过证明提出的证据，则指被人陈述的，同案件和其他待证事实相关联的真实事实。这些定义明确指出，无论物证、书证还是人证中的证据，指的都是事实，而且，这些事实都是由案件造成的。可以说，是案件造就了查明案件事实的证据。因此，如果有必要研究证据的来源的话，那么，证据就来源于案件本身。这样的证据来源怎么叫合法、怎么叫非法呢？这又是一个无法回答的问题。证据既是同案件和其他待证事实相关联的事实，这样的事实自然有它的内容，也有它的形式。如果有必要研究证据的内容和形式的话，那么，证据的内容就是事实的内容，证据的形式就是事实的形式。这样的内容和形式又怎么叫合法、怎么叫非法呢？这同样是一个无法回答的问题。为什么无法回答呢？就因为，根本不存在非法证据，自然也不会有所谓来源违法、内容违法、形式违法的问题。

我国诉讼法学和证据学中，“非法证据”的概念随处可见，且无人反驳，形成了畅行无阻的局面。法学中还有一种观点实质上也已把非法证据的概念包含在内了，这种观点就是证据基本属性上的“三性说”。三性说认为，证据不仅具有客观性和关联性，还具有合法性。所谓合法性就是证据必须具有合法的属性，证据不合法自然就是非法证据了。时至今日，“三性说”依然是我国相当一部分学者的共识。更甚者，这一观点已写入我国准法律性质的文件中。比如，最高人民法院2001年12月21日公布、2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”[5]。这一规定中的真实性、关联性、合法性，体现的就是证据属性上的“三性说”，只是把“客观性”改成了“真实性”而已。不仅如此，该《规定》还明确采纳了非法证据的内涵。比如，《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定：审判人员对单一证据进行审核时，要审查“证据的形式、来源是否符合法律规定”[5]。这就是说，证据的形式、来源不符合法律规定，就是非法证据。从这些规定可以看出，证据属性上的“三性说”和非法证据的概念不再是单纯的学术观点，它们的基本内涵早在2001年已经写进了我国准法律性质的文件中。时隔九年，即2010年6月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又共同制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这一规定的制定，标志着我国司法部门已经确认了非法证据的概念，并正式确立了非法证据排除规则。这不能不引起立法机关、司法机关和法学界的关注。

前面的分析明确指出：根本不存在非法证据。因为，法律既不能调整证据，更不能制约证据。法律体现的是统治阶级的主观意志，而证据是客观事实。这二者谁服从谁呢？如果要客观事实服从主观意志，就是不讲证据。这当然不行。查明案件事实的活动，乃至人类的一切认识活动，都必须讲证据。要作到这一点，主观意志就必须服从客观事实。可见，法律不能制约证据，证据反倒可以制约法律。法律上凡涉及证据的内容，必须毫无例外地作到：遵从证据。任何法律条文都不得制约证据。一旦对证据形成制约，这样的法律条文迟早会被废弃。中世纪西方国家法定证据制度的本质，就是统治阶级力图用法律制约证据。结果怎样呢？那些对证据形成制约的法律制度和法律条文，不是已被扫进了历史的垃圾桶吗？

证据的使用范围并不限于司法程序和诉讼程序。全人类都在使用证据。特别是科学家每解决一个认识问题都必须有证据，没有证据，任何一个认识问题都解决不了。科学家是这样，全人类也都是这样。人类在漫长的历史发展中，亿万次解决认识问题，靠的都是证据。试问：科学家乃至全人类使用的证据，有合法性吗？当然没有。那么，为什么司法程序、诉讼程序中使用的证据就有合法性呢？难道司法程序、诉讼程序中使用的证据同科学家乃至全人类使用的证据，在性质上有区别吗？

有的学者认为：“由于证据本身就是刑事诉讼中的法律概念，也为刑事诉讼法的具体条文所规定，所以证据的具体含义不能脱离刑事诉讼的特殊语境去理解。一份证据能否作为证据使用，应当取决于刑事诉讼法的具体规定，符合刑事诉讼法规定的则可作为证据使用，反之则不能”[2]。应该说，这样的观点是没有根据的。“证据”并不是刑事诉讼法学中特有的概念。因为，全人类都使用证据。证据出现在刑事程序中，只是证据适用于不同的范围而已。适用证据的其他任何场合均不会形成理解证据的“特殊语境”，为什么适用证据的刑事程序就会形成理解证据的“特殊语境”呢？须知，证据是客观的，它的客观属性决定，即使有特殊语境，也不会使它有任何改变。至于这位学者所说的，“一份证据能否作为证据使用，应当取决于刑事诉讼法的具体规定”，这里显然指的是证据资料，因为，只有证据资料才可以称作“一份”，证据则只能称作“一项”，即：一项证据；一份证据资料。而证据资料并不是证据本身。由此来看，上述观点是不能成立的。

应当明确，司法程序、诉讼程序中，查明案件事实和有关事实的活动，同科学研究中，认识事物的本质、发现客观规律的活动，虽有一定的区别，但其本质是相通的。科学家的认识有四大要素构成：一是科学家通过认识一个个、具体的个别事实，构成自己认识的基础，即由事实构成认识的基础；二是通过证明，由此一事实存在，推断彼一事实存在，即由事实构成证明的根据（客观依据）；三是通过实践，检验科学研究中提出的假说和做出的初步论断，而检验的标准还是检验实践中出现的事实；四是确定思维方向，寻求思想的指南，这个思想指南仍然是事实。英国生物学家赫胥黎曾讲：“你们要像一个小学生那样坐在事实面前，准备放弃一切先入之见，恭恭敬敬地照着大自然指的路走，否则，就将一无所得”[6]。