易延友：论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善

【摘要】无罪推定在证据法上的含义在于将证明责任分配于控诉方，其诉讼法上的含义在于保障被告人的程序性权利，约束政府权力，体现司法公正。无罪推定并非基于事实或经验的推定，而是基于政治法律道德的规范原则，它与有罪推定并非同一个层面的概念，因此不存在非此即彼的关系。无罪推定既非对过去事实的总结，亦非对将来事实的判断，因此它并不违反实事求是。中国古代经籍中不乏无罪推定思想，遗憾的是未能在近现代发扬光大并形成为制度；新中国建国后无罪推定原则几经沉浮，但是1996年修正后的刑事诉讼法最终还是确立了无罪推定，只是在表述上与西方通行的原则略有差距，在具体制度设计方面则仍待完善。因此，当此刑事诉讼法再次修改之际，我们应当从立法上重新斟酌无罪推定之表述，从制度上彻底贯彻无罪推定之要求，以完善我刑事司法之体制，文明我刑事司法之实践。

【关键词】无罪推定；证明责任；程序性保障；实事求是；刑事诉讼法修改

引言

早在20世纪50年代，学界就已经展开关于无罪推定的争论，其中有的学者明确提出应当确立无罪推定[1]。20世纪80年代，以陈光中先生为首的刑事诉讼法学家又颇有政治勇气和学术见地地提出，应当批判地继承无罪推定原则[2]。至1996年，修订后的刑事诉讼法亦明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”一些学者认为，这就是中国的无罪推定。可以说，无罪推定原则的研究在中国已经积累了一定的基础，其在法解释学上的意义，也在一定程度上得到阐述。⑴然而，由于种种原因，有关无罪推定的深层含义，仍然有待进一步探查；中国刑事诉讼法上究竟有没有确立无罪推定原则，仍然有待澄清；中国是否应当明确引入无罪推定，也还存在着一些观念上的障碍；中国应当如何利用修改刑事诉讼法的契机贯彻无罪推定原则，在立法技术上也还有待进一步的努力。

一、无罪推定的基本含义

尽管无罪推定原则在世界上很多国家都获得确立，其准确含义在学者间的认识却并不一致。笔者认为，无罪推定既包括证据法上证明责任分配的含义，也包括刑事诉讼法上正当程序要素的内涵。兹分述如下。

（一）作为举证责任分配原则的无罪推定

无论是在法学家的著作中，还是在法院的判例中，无罪推定原则最基本、最常用同时也是最为普遍承认的含义，就是其在分配举证责任方面的含义。格兰维尔威廉姆斯指出：“当人们说面对刑事控告的被告人应当被推定无罪时，它的真实含义其实就是控方应当承担证明被告人有罪的责任。”⑵在英美法律传统中，证明标准问题通常是依附于证明责任问题之上的。负有证明责任的一方，如果没有将相应事实证明到法律要求的程度，即视为没有履行证明责任。或者说，证明标准是证明责任制度的组成部分。在刑事诉讼中，证明有罪的标准通常是排除合理怀疑。因此，证明责任既然由控诉方承担，控诉方就应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。例如，在史蒂芬的《证据法概要》一书中，其关于无罪推定的定义就包含了证明程度的要求：“如果是否实施犯罪属于争议事实，则对该事实应当证明到排除合理怀疑的程度。承担证明被告人有罪或者实施了过错行为的责任存在于主张该事实的一方。”⑶威格摩亦指出，就无罪推定的举证责任分配功能而言，其含义包括两个方面：一是提供证据的责任由控诉方承担；二是控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。⑷

无罪推定的首要含义是指证明有罪的责任应当由控诉方承担不仅在法学家那里得到普遍承认，并且在一系列司法判例中得到确认。其中最著名的，是英国的伍尔明顿案件。英国最高司法机关上议院在该案判决中写道：

在英国刑法之网中有一条可以经常看到的金线，那就是，控诉方有义务证明被告人有罪……如果在案件结束时，就案件整体而言，对于被告人杀死被害人是否出于主观上的故意这一问题，还存在着任何合理的怀疑，这种怀疑不论是由控诉方所提出，还是由被告人所提出，都应当认为，控诉方没有完成对案件的证明，从而应当将被告人无罪释放。不论指控的内容如何以及在何处审判，被告人有罪的事实都应当由控诉方承担，这是英国普通法的一部分，而且任何试图损害这一原则的努力都不会得逞！⑸

控诉方应当承担证明责任且应当将犯罪事实证明到排除合理怀疑程度的立场，在美国法律界亦得到反复重申。在科芬诉美国⑹、温斯普诉美国⑺、穆雷尼诉威尔伯⑻、帕特森诉纽约⑼等一系列案件中，美国联邦最高法院均判定，控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。尤其是在著名的温斯普诉美国一案中，最高法院还指出，控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度，这是美国宪法的一个组成部分。⑽

既然无罪推定已经将证明责任分配给了控诉方，被告人自然无需承担证明自己无罪的责任。也就是说，按照无罪推定原则，被告人既不需要证明自己有罪，也不需要证明自己无罪。诚如威格摩所言：“无罪推定意味着被告人无需做任何事情，因而有权消极无为，而不得因此而被认定为有罪。”⑾根据这一逻辑，被告人自然有权在审判中和刑事诉讼的任何阶段保持沉默，也就是享有不被强迫自证其罪的特免权。因为，如果被告人可以被强迫自证其罪，实际上就是免除或减轻了控诉方的证明责任，这无论如何都是与无罪推定原则不相吻合的。同时，既然被告人无需证明自己无罪，其保持沉默的行为，自然也不能视为其有罪的证明。被告人是否有罪，仍然有待于控诉方的证明。如果允许对被告人保持沉默的行为作出不利于被告人的推论，实际上仍然大大削弱了无罪推定原则对被告人的保护。⑿

（二）作为正当程序构成要素的无罪推定

尽管无罪推定与证明责任分配规则及排除合理怀疑证明标准存在着密切的联系，大多数学者却认为，无罪推定与排除合理怀疑在某种意义上是相互分离且各自独立的。事实上，无罪推定除了具备证明责任分配的功能以外，还有其体现人类尊严之政治道德与法律原则方面的功能。那就是，无罪推定是对刑事被告人（包括犯罪嫌疑人）的一种程序保障。为方便起见，本文将无罪推定在这方面的意义概括为“正当程序要素”，其核心内容，是强调“未经证明有罪即应当视为无罪”。它解决的不是由谁来承担证明责任的问题，而是在未经证明有罪之前，对被告人应当如何对待的问题。

无罪推定中正当程序要素的历史渊源，比其证据法上含义的历史还要悠久。据学者考证，13世纪布莱克顿的名言，以及古代罗马法中“除非有相反证明否则任何人均应当被推定为良善”（quilibet praesumitur bonus，donec probetur contrarium）的名言，均表明无罪推定的最初含义，是在强调对一个人定罪应当经过证明，因此无罪推定是法律赋予每个公民的一种武器，其对政府而言则构成一道屏障；其功能在于：每个人在未经证明有罪之前在法律上都是无辜的，因此不能被当做罪人来描述和对待。⒀早在17、18世纪的时候，“无罪推定”就被当作反对法官过于仓促地作出判断的有力武器。⒁1624年，英国下院在审理一名财政大臣的贪污案时，埃德温桑德斯爵士就提醒参与审理的人们说：“古代的规则说得好：任何人都应当被推定为无罪，除非被证明为有罪。”⒂贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中曾经痛切地指出：“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交代与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[3]这一论断也是着眼于定罪前如何对待受刑事指控之人，强调的是刑事被告人有权不被刑讯。也有论者指出，无罪推定承担着一种规范性功能，包含着任何人未经正当法律程序不得被剥夺自由的思想。⒃

作为正当程序要素的无罪推定原则，在帕卡的“两个模式”的诉讼理论中得到更加全面的阐释。帕卡将刑事诉讼分为犯罪控制模式和正当程序模式两种类型。在犯罪控制模式之下，打击犯罪被当做刑事诉讼的最高目标；为尽可能有效地打击犯罪，犯罪控制模式要求诉讼当事人将效率当做第一要务，刑事诉讼的进行就是过滤犯罪嫌疑人，决定有罪者，并对被定罪者施以刑罚。因此，犯罪控制模式的刑事诉讼，就像一条流水作业式的生产线，在每一道工序上，都会将一部分犯罪嫌疑人过滤掉，最终得出一个成功的结论。⒄与之形成鲜明对照的是正当程序模式。帕卡认为，正当程序模式的刑事诉讼并不表明社会不希望打击犯罪，但是，这一模式认为，精确地打击犯罪是存在困难的，因此该模式更多地追求打击犯罪的适当性。也因此，如果说犯罪控制模式的刑事诉讼像一条流水作业式的生产线，正当程序模式的刑事诉讼则像是一个布满荆棘的障碍跑。它又像一个严格控制产品质量的工厂，因此其产品的数量大大降低。但是，所有这些都不是正当程序的核心。正当程序最表面谦虚实际上却树大根深的机制，是“法定有罪原则”（the doctrine of legal guilty）。根据这一原则，任何人都不得仅仅因为他可能有罪而被认定有罪；相反，只有在经过法定程序、由执法机关经过合法履职之后，认定其有罪，才能被确定有罪。不仅如此。正当程序还要求，即使现有的证据证明一个人确实有罪，在保护他的机制尚未获得适用之前，他也仍然不能被认定为有罪。帕卡指出，这一法定有罪原则，实际上就是我们耳熟能详的无罪推定原则的一部分：一个人在被警察部门侦查并遭到起诉之后，我们很难说这时候执法部门在事实上还认为该被告人无罪；但是，如果该被告人适当地援引法律对他所设置的所有保护，我们又很难信心满满地断言该被告人就一定会在法律上被定罪。⒅

无罪推定原则作为对犯罪嫌疑人和被告人的一种程序保障，其原理贯穿于刑事诉讼之始终，一体适用于审判前程序中的任何阶段。有论者指出，既然无罪推定原则是一项独立的原则，自然也就适用于刑事诉讼的所有阶段。如果将无罪推定与排除合理怀疑证明标准单独联系起来，就大大降低了这项原则的效用。⒆刑事诉讼的一切人权保障机制，都可以在无罪推定原则中找到依据。例如，西方国家普遍赋予犯罪嫌疑人、被告人有获得保释的权利，就是无罪推定的逻辑结果。这是因为，既然无罪推定原则并非一项仅仅适用于审判阶段的法律原则，而是适用于诉讼的所有阶段，那么，在审判前不得将犯罪嫌疑人、被告人当做有罪的人来对待，也就是题中之义。美国联邦最高法院在一个判例中指出：“除非被告人享有获得保释的权利，否则，人类经过数个世纪才最终确立的无罪推定原则将形同虚设。”⒇另一位美国大法官也说：“允许保释的司法实践，如同其在英美法系所演变的那样，不是一个为了方便法庭对被告人进行审判从而仅仅由于起诉的存在就将其予以监禁的机制。相反，该程序的精神是使被告人在被审判定罪之前处于未被羁押的状态。”(21)又如，现代国家普遍确立的辩护制度，也可以基于无罪推定原则获得解释。一位从业几十年且曾经担任过辛普森案件辩护人的美国律师总结说，如果一定要为“明显有罪”的被告人辩护提供一个正当化理由的话，惟一的理由或许就是无罪推定。(22)另外，赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的权利，既是基于证明责任应当由控诉方承担的逻辑结论，也是基于正当程序的必然要求：从平等武装的角度来说，要求犯罪嫌疑人、被告人为控诉方提供反对自己的武器显然是不合情理的。最后，正当程序意义上的无罪推定也要求排除合理怀疑，但是它是通过对事实发现程序提出的特定公正要求而间接提出的要求。

（三）对无罪推定原则内涵理解的多样性

值得指出的是，现代无罪推定这一原本于法国大革命时代确立的原则，之后在世界各国已经得到普遍确立。有学者指出，无论是大陆法系还是英美法系，最开始都坚持无罪推定具有正当程序和证明责任分配两方面的含义，但是从20世纪开始，无罪推定原则的含义在大陆法系和英美法系走上了不同的道路；大陆法系以法国为代表，仍然坚持无罪推定原则的第二层含义，即作为犯罪嫌疑人和被告人之自由壁垒的功能；英美法系则日益趋向于认为，无罪推定与控诉方承担证明责任并将犯罪证明到排除合理怀疑的程度这一规则是同义语，除此以外并无其他含义。(23)

的确，英美法系不断有学者否定无罪推定在正当程序方面的意义。例如，塞耶认为，无罪推定除了将证明责任分配给控诉方以外，并无其他更多意义。(24)威格摩也说：“无罪推定”实际上只是证明责任分配的另一种表述，也就是说，它意味着控诉方应当提供证据来证明被告人有罪。