卢乐云：司法鉴定的证据能力及其审查

【摘要】沿用“鉴定意见”法律称谓的“两个证据规定”规制鉴定意见的证据能力，体现实体真实和程序公正的价值取向。相比于两大法系司法鉴定（专家证言）证据能力规则体系及《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题决定》，“两个证据规定”运用逆向的方法，通过鉴定证据排除规则初步构建了我国鉴定意见的证据能力规则体系，对作为刑事诉讼中的鉴定意见进行系统规制。而要实现司法鉴定的应然价值，就必须依据现有的规则体系对鉴定意见进行审查判断，以阻断冤假错案的发生。

【关键词】两个证据规定；司法鉴定；证据能力；司法审查

在刑事诉讼活动中，司法鉴定具有引领侦查、突破案件和判定案情的特别功能，对于查明案情、查获罪犯、查证事实等方面具有不可或缺的价值。但司法鉴定特有的专门性、科学性、确定性、法律性以及由此而形成的权威性特点，给刑事司法办案带来了一定程度的依赖性。实践中的一些冤假错案特别是其中的命案，在司法鉴定上常常出现“成也萧何，败也萧何”的现象。笔者认为，这种现象的产生与正确理解和把握司法鉴定在刑事诉讼活动中的证据能力有着一定的关系。本文拟以”两高三部”“两个证据规定”为视域对司法鉴定的证据能力进行初浅解释，以求教于同仁。

一、法理：刑事证据能力内涵及域外考察

（一）刑事证据能力

1．证据能力与非法证据排除。“证据能力”源于大陆法系，指的是证据作为案件事实认定的资格。在大陆法系，证据能力又称证据资格。英美法系对应的概念是证据的可采性或容许性，指的是依法可容许和可被采作证据的资格，又称证据适格性。简而言之，一个证据能够得到法律的承认，就具备了证据能力，得不到法律的承认，就不具备证据能力。在域外，证据能力产生于法律上的规定，是外加于证据上的。但在美国，证据的认证将相关性也纳入了证据能力范畴。“证据能力”一词移植到我国证据学理论中，是指是否满足诉讼活动对证据的基本要求，在证据“三性”中，系证据是否具有合法性。证据能力在刑事诉讼的认证中起着解决是否采纳的作用。刑事诉讼认证分为两个阶段，第一步是采纳，第二步是采信。采纳决定着侦查所收集的证据能否进入刑事诉讼大门，或者公诉所举的证据能否纳入审判认定案件事实的证据体系。因此不具备证据能力就意味着不能进入刑事诉讼大门，或者不能纳入审判最终认定案件事实的证据体系。

非法证据是指违反法律禁止性规定而形成的证据，证据因非法而被排除被称之为非法证据排除，并由此形成非法证据排除规则。非法证据排除规则源于美国法，后为联合国人权和刑事司法方面的公约所采纳而成为国际刑事司法准则，其价值突出在限制公共权力、保障公民权利，具体而言，就是制止侦查中的非法取证行为，保持法律规范的完整性。在证据法学理论上，非法证据可细分为取证主体的非法、取证程序的非法、取证手段的非法、证据形式的非法等。如何确立此规则涉及我国刑事司法的价值取向。随着我国“依法治国”方略的确立和“尊重和保障人权”的入宪，理论界和实务界都十分关注该规则的确立。近年来暴露的因非法取证行为产生的一系列冤假错案特别是其中的死刑案件错案加速了该规则的出台。“两个证据规定”从多个方面规定了我国的刑事司法非法证据排除规则，对于鉴定意见，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在第24条中规定了在九种情形下不具有证据能力，不能纳入认定案件事实的案件证据体系，即违反法律的司法鉴定将被排除。

2．证据能力与证据效力。证据效力是指证据对待证事实的证明作用及其证明程度，又称证据价值和证明力。在证据“三性”中，证据效力就是证据的客观性（真实性）和关联性，是证据固有的属性，不由法律所赋予。当然在刑事诉讼中作为证明力的证据效力需要借助司法人员的主观认识和判断。

就证据效力和证据能力二者的关系而言，证据能力是由法律规定产生，体现立法者对证据的干预；证据效力则是客观的东西，属于存在范畴。证据能力是办案人员依照法律对证据资格的认定，属于主观范畴，证据效力虽然也有待于办案人员的主观判断，但其本身的效力不以主观判断意志为转移，只存在判断水平的高低。从深层次上讲，两者之间的主次选择涉及刑事诉讼的价值取向。在我国，根据现行法律规定，对于法律明确规定为绝对排除情形的，证据能力优于证据效力，即使该证据有证据效力，因无证据能力而失去了对其证据效力判断的前提；对于法律规定相对排除情形的，如果能够作出补证或合理解释，它在取得了证据能力的同时能够发挥其自身固有的证据效力的作用。

（二）域外司法鉴定的证据能力

在证据法理论上鉴定作为证据，其证据能力首先必须考察两个关系到其能否成为证据必须具有正当性的前提条件。其一，所要证明的必须是事实问题；其二，该事实问题只有借助于专门知识和技能才能认定。只有同时满足这两个条件，鉴定才有必要性，也才有获得证据能力的基础。建立在这一前提之下，不同法系、不同国家基于刑事诉讼价值理念和刑事诉讼制度构造的不同而对司法鉴定的证据能力予以不同的规定。

1，英美法系专家证言的可采性规则。英美法系将专家证言归入证人证言，其对专家证言的可采性有一套相当完备的证据规则及其运行程序。具体而言，主要从三个层次通过法律规范专家证人证言的可采性，即专家证人证言的必要性，专家证人的适格性和一般可采性规则，如：专家证据的相关性、专家证据与非法证据排除规则、专家证据与传闻证据规则。其中，根据传闻规则的要求专家必须出庭并宣誓，接受对方的交叉询问，否则不具有可采性。专家不能以缺乏真实性的和不可采的资料作为自己意见的根据。

需要特别指出的是，在英美法系，基于其传统的对抗式诉讼模式，专家证人和律师一样是当事人重要的诉讼武器，当事人是委托鉴定人的主体，即享有直接委托鉴定人的权利；专家资格的获取可以基于“知识、技能、经验、培训”，“专家证人须在特殊的工作、商业、科学或其他需要的经验上，具有足够的经验。”[1]对鉴定事项不具备适当的特别知识经验的人，不能充当鉴定人，其鉴定是缺乏证据能力的鉴定。

2．大陆法系司法鉴定证据能力规则体系。大陆法系将鉴定结论单独归为一类，主要从鉴定的必要性、鉴定人的适格性、鉴定结论的可信赖性三个层面规范鉴定的证据能力。有必要指出的是，大陆法系把鉴定人当做法官的助手，由法官指定。如法国《刑事诉讼法》第159条规定：负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。德国《刑事诉讼法》第73条规定：法官决定需要聘请的鉴定人及其他们的人数。[2]大陆法系一般不存在单独的证据法典，有关证据的规定分散在实体法和程序法中，证据能力的限制性证据规则较少，对刑事鉴定结论证据能力的判断主要是赋予法官自由裁量的权力。但是这并不意味着鉴定结论不受任何的程序规制，比如德国依程序禁止和证据禁止理论对证据能力进行规制。程序禁止是指对证据资料搜集与调查之程序设置条件，凡证据资料并非当然可以利用作为认定事实之基础，而是必须经过合法的调查程序。如果是未经合法调查程序而取得的证据，不得作为认定事实的依据。[3]证据禁止则是指证据资料可否利用为认定事实的基础设定条件，违背直接审理主义、言词审理主义的证据不能成为认定事实的基础。[4]因此刑事鉴定结论要取得证据能力首先得未经禁止使用，凡是违反法律规定的程序或者是依据非法的鉴定材料得到的鉴定结论不具有证据能力；其次要经严格证明的合法调查，凡是违反严格证明程序或未经严格证明程序的鉴定结论不具有证据能力，突出表现在鉴定人应当出庭陈述鉴定意见，并接受对质和诘问。如果该鉴定人没有出庭，没有接受法院的询问和质证，鉴定不具有证据能力。

相比之下，在“两个证据规定”出台以前，我国法律上没有纯粹的鉴定意见证据能力规则体系，只有对鉴定意见形式上要求的一些规定，实践中对鉴定意见的采纳也较为混乱。

二、规制：我国司法鉴定之证据能力

在全国人大常委会的《决定》和“两高三部”的“两个证据规定”颁发以前，我国涉及司法鉴定的法律规范包括《刑事诉讼法》5条，《人民检察院刑事诉讼规则》9条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》2条，《公安机关办理刑事案件程序规定》6条，总计22条。其中刑事诉讼法仅仅就鉴定范围、鉴定人种类、鉴定程序、鉴定人的法律责任、鉴定结论的告知义务、对鉴定意见的异议处理等方面作了原则性的规定。司法鉴定作为刑事诉讼证据的法制建设是不健全的。当然这与我国的刑事诉讼法治发展过程，特别是刑事诉讼证据法的建设过程有一定关系，从证据法理论的角度也与我国法学理论中的证据能力理论研究欠深入、欠全面相关联。《决定》从强化司法鉴定管理入手，在有关条文中明确规定了有关司法鉴定证据能力的要求；“两个证据规定”则运用逆向的方法，通过鉴定证据排除规则初步构建了我国鉴定意见的证据能力规则体系，对鉴定意见进行系统规制。

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的，鉴定意见不能作为定案依据

根据《决定》，鉴定机构没有经过省级人民政府司法行政部门审核、登记、编入鉴定机构名称并公告，或者不具备《决定》所规定的条件，或者鉴定事项超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力的，其鉴定意见没有证据能力。以测谎鉴定意见排除规则为例，从整体上讲，对犯罪嫌疑人进行心理测试，目前在我国就属于超越鉴定范围和能力，其测试结果就不能以鉴定意见的形式作为证据使用。在云南杜培武案以后，最高人民检察院在1999年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中指出：“CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。检察机关办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”

（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、不具有相关专业技术或者职称、违反回避规定的，鉴定意见不能作为定案依据

根据《决定》，鉴定人不具备法定资格和条件，没有取得公安部、高检院、司法部颁发的鉴定人资格证或者不具备相关鉴定领域的专业知识所做的鉴定意见无证据能力。根据我国刑事诉讼法第28条、第29条、第31条以及司法部《司法鉴定程序通则》第20条、《公安部刑事技术鉴定规则》第4条、最高人民检察院《人民检察院鉴定规则（试行）》第8条的规定，鉴定人应当实行回避，应当回避而未回避的其鉴定意见无证据能力。对鉴定人资格、条件及相关专业技术或职称的规制是为确保鉴定人具有鉴定能力；对鉴定人回避的规定是为确保其中立性。

（三）鉴定程序、方法有错误的，鉴定意见不能作为定案依据

根据《司法鉴定程序通则》第2条的规定，司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。鉴定程序是鉴定获得可靠性的基础。鉴定程序包括鉴定的启动程序、操作程序。《司法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定工作规则》、《人民检察院鉴定规则》都有相关程序规定。应当注意的是对于专项鉴定存在特殊程序规定的，还应遵循这些特殊的鉴定程序，如“两高三部”《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》、《公安机关电子数据鉴定规则》等。

（四）鉴定意见与证明对象没有关联的，鉴定意见不能作为定案依据

《公安机关办理刑事案件程序规定》第235条规定：刑事技术鉴定的范围，必须是与查明案情有关的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等，即鉴定意见与证明对象要有关联。鉴定意见作为证据的作用在于补充事实裁判中（审判人员、检察人员、侦查人员）在专门问题上的认识不足。从此出发，证明对象在广义上有两层含义：一是审判人员、检察人员、侦查人员。即通过鉴定意见说服本案的办案人员，促使办案人员认识受知识限制不能认识的问题。二是案件事实即待证事实。如果鉴定意见作为证据与案件待证事实没有客观联系，自然该鉴定意见没有证据能力。这也是证据关联性的要求。

（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不能作为定案依据

鉴定的对象不是送检的材料和样本，通过“狸猫换太子”将鉴定样本材料张冠李戴，致使鉴定意见错误，其鉴定意见当然不具有证据能力。有必要指出的是，作为鉴定对象的送检材料样本具有不可替换性，这里所说的“一致”是指自身同一，通俗地说，