「张建伟：论公诉之撤回及其效力」正文
【摘要】撤回起诉以处分原则及其引申出的变更原则为基础。撤回起诉具有终结诉讼进程的效力，不等于退回到审查起诉阶段，不能再做不起诉决定，并且在不符合特定条件时不得再行起诉。审判阶段补充侦查只能以撤回起诉终结诉讼，而不能再做不起诉决定。撤回起诉应当具有自己独立的救济制度。
【关键词】撤回起诉；诉讼系属；处分原则；不起诉；补充侦查
国家公权力就刑事案件向法院提起公诉，通常是检察机关的专属权力。在我国，公诉由人民检察院提起，这是一种排他性权力，其它机关和个人均无权越俎代庖。案件一经起诉，便启动了审判程序，并确定了审判范围，提起的案件与法院发生系属关系，法院就此拥有审理此案的权力也承担审理此案的义务。随着证据与事实调查的推进，检察机关最初对于案件的认识与判断也经受检验，这种认识与判断可能发生变化，甚至出现原来对于证据、事实等进行的认识和判断发生逆转、支持公诉已经失去有力依据的情形，随之引出的问题是提起的公诉要不要撤回、法律是否允许撤回以及法院依法是否准予撤回的问题。
在我国，刑事诉讼法本身过于简约，许多应当规定或者细化的内容并没有规定和细化，因此诉讼制度存在诸多盲点，其中之一就是对于撤回起诉并未作出规定。当前的司法实践中，对于撤回起诉及其诉讼效力还存在困惑甚至误解，有必要加以厘清。
一、公诉之撤回以处分原则（变更主义）为基础
提起公诉后能否撤回，以是否接受处分原则为前提。处分原则乃是“诉讼主义之一，谓诉讼标的及诉讼之请求权及其适用权，得依当事人之合意或单独行为而处分之，法院应受其处分之拘束也。亦称变更主义，对于职权主义而言”。[1]处分原则源于当事人主义诉讼模式，注重发挥当事人在诉讼中的作用，当事人对于诉讼中的程序进程和实体处理均有较大的参与空间并发挥影响力甚至具有自主性、决定性。例如，在英国，辩护方有权请求法官撤销起诉，“如果辩护一方认为起诉书由于某些法律上的原因而不能成立，他们就可以请求审判法官撤销起诉。”[2]
与之相对应，纯粹职权主义诉讼注重发挥法官的职权作用，当事人对于案件实体处理的自主性受到一定程度的抑制，这一点在不允许撤回起诉的制度安排中体现得十分明显。职权主义的含义是“关于诉讼标的及诉讼关系，不认当事人有处分权，法院应依职权以为审判之主义也。”[3]在纯粹职权主义诉讼制度下，案件一旦起诉，便由法院作出最终处理，不允许检察机关撤回起诉。这意味着，对于诉讼标的和诉讼关系，不认为当事人有处分的权利，法院应当依职权进行审判。职权主义引申出一项主义，称为“不变更主义”。案件一经起诉，不允许起诉方撤回、变更、追加，这就是不变更原则的含义，体现了纯粹职权主义的一大特征。
在德国，“一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉（德国刑事诉讼法第156条）。如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，他可以―而且必须要求法院宣告被告人无罪（但是法院仍然可以对其定罪）。”[4]德国禁止撤回公诉与其强制起诉制度有密切关系，按照德国刑事诉讼法典的规定，法院有权要求作出不起诉决定的检察院向它移送迄今为止检察院掌握的案件材料、证据，并可以将申请通知被指控人，要求其在规定期限内答辩（德国刑事诉讼法第173条）。听取被指控人陈述后，法院认为申请正当时，裁定准予提起公诉。裁定由检察院执行。由于强制起诉制度的存在，“只要诉讼程序一旦已经由法院裁定要开启调查程序时，则检察机关即不得再将其撤回（否则强制公诉将失其意义）。而当法院拒绝开启诉讼程序时，在对该裁定的抗告期间内，亦不得撤回该项告诉。”[5]德国禁止撤回起诉的制度来自起诉法定原则，“自法定原则衍生的结果是所谓的不可变更原则，即法院裁定开启审判程序后，检察官不得撤回其已提起之公诉。”[6]
又如苏联曾经实行过类似制度：即使检察机关撤回起诉，法院仍然有权将案件继续审理下去。不过，对于变更、追加而不是撤回起诉，法律和司法都是允许的。苏联的这一做法是刑事诉讼遵行职权原则和客观真实原则的结果。在苏联，实行职权原则，该原则又称“公益原则”，其含义是：“提起追诉刑事责任、侦查以及审理刑事案件，均由国家机关为了公共利益根据其职务全权（ex officio）进行而不管与犯罪有某种关系的个别公民和团体的意志和愿望（即被告人和被害人的意志和愿望）。”而且“无论是检察或侦查机关的活动，无论是法院的活动，均适用职权原则。”就根本意义说，“职权原则是指审判机关、检察机关和侦查机关的主动性而说的。”[7]苏联刑事诉讼实行客观真实原则，要求“审判机关、检察机关和侦查机关应从犯罪事实和被告人实施犯罪事实的各方面发现并确定客观的真实。”客观真实原则在诉讼制度中的表现之一，是“法院不受当事人有关案件实体的声请的拘束。法院并不因国家公诉人不支持控诉，或被告人完全承认自己的罪过，而必须作出无罪判决（在前一种场合）或有罪判决（在后一种场合）”。[8]
我国民国早期刑事诉讼在实行法官（当时称“推事”）预审时实行过禁止撤销公诉的制度。尽管《刑事诉讼条例》第287条第1款规定“起诉于第一审审判开始前得撤回之”，但1919年大理院统字第1076号判例解释确认：“现行法系采推事预审制，案经预审决定，检察官即不得再撤销公诉。” 1923年大理院统字第1820号判例解释确认：“刑事诉讼条例于声请预审案件并无得撤回之明文，则在预审终结前自不得撤回声请。预审裁决交检察官起诉者，自更不得撤回起诉可知。第二八七条所称得撤回之起诉，专指未经声请预审之案件言之。”不得撤回起诉还有一种特殊情况，案件经转移管辖之后，原检察官不得撤回起诉，1925年大理院统字第1076号判例解释确认：“案经移转管辖，原管辖法院之检察官对于该案不得撤回起诉，又原管辖法院业经移转管辖开始审判之案，依例已不得撤回起诉，后虽转移管辖，自亦不得撤回。”
如今许多国家诉讼制度都带有一定的混合性，纯粹职权主义诉讼已经被带有混合色彩的职权主义诉讼所取代，即使奉行职权主义诉讼的国家诉讼中的不变更原则也被变更原则所替换，转而采行处分主义，即对于诉讼标的和诉讼关系，认为当事人有处分的权利，法院应受其处分的约束。处分主义引申出一项主义，曰“变更主义”。案件起诉以后，起诉方可以撤回、变更、追加者，为变更原则。日本刑事诉讼法第257条规定：“公诉，可以在作出第一审判决前撤回。”韩国刑事诉讼法第255条规定：“第一审判决宣告之前，可以撤销公诉。”我国台湾地区刑事诉讼法第269条也规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”这些规定都体现了处分原则及变更原则。现在的俄罗斯也允许检察机关撤回起诉，“根据案件已有的证据，检察长确信受审人无罪或者与对其提出的指控比较轻，他不仅有权利而且有义务向法庭说出自己的确信，完全或者部分放弃指控，并说明理由。在这种情况下，受检察长委托作为国家公诉人的侦查员或者调查人员，同样也应当如此。”“国家公诉人根据现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法法典》（第246条第7款）完全或者部分放弃指控，法院据以无条件地终止刑事案件，或者完全或对相应部分终止刑事追诉，同时法庭这样做的理由即为平反依据之一。”[9]
我国早在晚清刑事诉讼单独立法即确认公诉案件之撤销权，此后民国时期刑事诉讼法均规定有撤回起诉制度（如图）。大清《刑事诉讼律草案》第258条规定：“公诉在未开始第一审辩论前，得撤销之。”民国早期《刑事诉讼条例》第287条第1款规定撤回起诉制度，有学者解释其合理性：“各国立法例，检察官一经提起公诉，即不准撤销。此种制度，检察官虽明知所提起公诉为无用者，仍必经言词辩论，再由检察官论告该公诉之无用，实属徒费劳力。”[10]因此，法律允许检察官撤回起诉，以免造成司法资源不必要的浪费。
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│法案 │内容 │判例解释或司法解释 │
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│ 大清《刑事诉讼律草│ 公诉在未开始第一审辩论前得撤 │ │
│案》第258条 │销之。 │ │
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│ 大清《刑事诉讼律草│ 检察官在未开始第一审辩论前撤销公│ │
│案》第319条第1款 │诉者，审判衙门应据检察官请求以决定驳│ │
│ │回公诉。 │ │
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│ 民国早期《刑事诉讼│起诉于第一审审判开始前得撤回之。 │ 1919年大理院统字第1076号判例解释确认：“现行 │
│条例》第287条第1款 │ │法系采推事预审制，案经预审决定，检察官即不得再撤销│
│ │ │公诉。” │
│ │ │ 1923年大理院统字第1820号判例解释确认：“刑事 │
│ │ │诉讼条例于声请预审案件并无得撤回之明文，则在预审终│
│ │ │结前自不得撤回声请。预审裁决交检察官起诉者，自更不│
│ │ │得撤回起诉可知。第二八七条所称得撤回之起诉，专指未│
│ │ │经声请预审之案件言之。” │
│ │ │ 1925年大理院统字第1076号判例解释确认：“案经 │
│ │ │移转管辖，原管辖法院之检察官对于该案不得撤回起诉，│
│ │ │又原管辖法院业经案经移转管辖开始审判之案，依例已不│
│ │ │得撤回起诉，后虽转移管辖，自亦不得撤回。” │
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│ 1928年《中华民国刑│起诉于第一审审判开始前得撤回之。 │ │
│事诉讼法》第264条 │起诉经撤回后不得再行起诉。 │ │
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│ 1935年《中华民国刑│ 检察官于第一审辩论终结前，发现有│ │
│事诉讼法》第248条 │应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得│ │
│ │撤回起诉。 │ │
│ │ 撤回起诉，应提出撤回书叙述理由。│ │
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│法案 │内容 │判例解释或司法解释 │
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│ 2010年台湾地区《刑│ 检察官于第一审辩论终结前，发现有│ │
│事诉讼法》第269条 │应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得│ │
│ │撤回起诉。 │ │
│ │ 撤回起诉，应提出撤回书叙述理由。│ │
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│ │ │ 1999年《最高人民检察院刑事诉讼规则》第351条： │
│ │ │“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实 │
│ │ │身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪 │
│ │ │事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌 │
│ │ │疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起 │
│ │ │诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者 │
│ │ │不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。” │
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│ │ │ 1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑 │