贺红强：论我国刑事辩护律师调查取证权的困局与突围

【摘要】刑事辩护律师的调查取证工作在刑事诉讼中意义重大。当前我国刑事辩护律师调查取证面临不愿调取证据、不能调取证据、不会调取证据三大困局。应当从改善律师执业环境、完善调查取证立法、强化刑事辩护律师调查取证能力三个方面突围。

【关键词】调查取证；刑事辩护；有效辩护

刑事调查取证是律师辩护资源的主要获取机制，是犯罪嫌疑人、被告人有效行使防御权的保证和诉讼理性的体现。刑事诉讼中的律师调查取证权有广义和狭义之分：狭义的辩护律师调查取证权是指辩护律师有权向有关单位、个人进行调查，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据；广义的辩护律师调查取证权还包括了律师的阅卷权、会见通信权；本文讨论范畴仅局限于狭义的调查取证权。

律师的调查取证难一直是困扰中国刑事诉讼的一个顽疾。当前《刑事诉讼法》的修改工作正在紧锣密鼓地开展，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作辩护人，侦查、起诉期间辩护人可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据等均被认为是此次修改的亮点。当前律师的调查取证权的困局究竟在哪里？如何破解这种困局，保障辩方辩护权是值得系统研究的问题。

一、刑事辩护律师调查取证权的价值蕴含

（一）刑事辩护律师调查取证有助于实体正义的实现

实体正义是刑事诉讼追求的价值目标，合理的刑事诉讼制度应当有利于促进案件事实真相的发现。然而，刑事辩护律师“在诉讼过程中的直接目标指向是获得有利于己的裁判，他们感兴趣的往往是胜利而非揭示事实”{1}，刑事辩护律师的调查取证对实体正义究竟是促进还是阻碍？控辩双方的诉讼职能不同，调查取证的方向和角度也不相同。尽管法律要求检察机关应当恪守客观义务，但检察机关从部门利益出发，往往更关注指控的成功，难以完全兼顾有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。刑事辩护律师从有效防御的角度出发，一方面收集有利于自己的证据；另一方面提出线索引起追诉机关对案件疑点的重视，补充收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。刑事辩护律师的积极调查取证在促进实体真实目标的达成过程中有积极作用。“任何理性的诉讼制度都以追求客观真实为其基本使命，因此，任何诉讼参与者，在不同角度和不同意义上均负有真实性义务，律师也不例外。”{2}当然，律师调查取证权的不当行使对实体真实产生消极影响也应正视，这有赖于相应制度的合理规制。

（二）刑事辩护律师调查取证有助于程序正义的达成

程序正义是刑事诉讼追求的重要价值，美国学者艾伦・德肖维茨曾经指出：“司法正义―不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序，为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”{3}首先，合理的诉讼结构是程序正义的要求。辩护方的辩护有助于刑事诉讼中形成合理的诉讼结构，倘若律师调查取证权缺失，控诉方失去了对抗方。刑事诉讼程序将演化为流水式作业的追诉活动，犯罪嫌疑人、被告人沦为程序的客体。其次，程序正义要求控辩双方的有效参与。有效的调查取证可以使辩护方积极参与到诉讼过程中，虽然刑事辩护律师可以通过会见通信与阅卷获取有用信息，但与犯罪嫌疑人或被告人会见通信和阅卷获取的证据非常有限，而且可能带有片面性。控诉方提供的证据往往会有所选择，对辩护方有利的证据经常被消极对待。辩护律师对案件的疑点的核实也需要调查取证。为了更积极有效地参与到诉讼过程，并达到实质性辩护的效果，辩护律师的调查取证必不可少。再次，程序正义的核心内容是对犯罪嫌疑人、被告人个人权利予以保护，对国家权力的行使予以制约。如果辩护方的调查取证权受到限制，辩方只能分析控方证据中的矛盾，难以提出相反的证据并进行有针对性的反驳和辩护，难以开展有效辩护。

（三）刑事辩护律师调查取证有助于诉讼效率的提高

刑事诉讼是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动，国家专门机关和犯罪者之间的较量贯穿整个诉讼过程。从消极方面来看，刑事辩护律师不调查取证有利于效率提高，控方可按照自己的证明节奏和进程展开，刑事辩护律师的调查取证往往会让控方感觉节外生枝，诉讼效率会有所下降。任何事物均有两面性，从积极方面来看，刑事辩护律师及时、有效地收集证据，并发现案件中的疑点，可以防止和减少冤假错案的发生，在单位时间内可以完成的有用的工作量就会提高。美国学者波斯纳在《法律的经济分析》中指出：“正义的第二种涵义―也许是最普通的涵义―是效率。”{4}

二、当前我国刑事辩护律师调查取证权的困局

（一）律师不愿调取证据之殇

1．刑事辩护律师调查取证风险大

影响刑事辩护律师调查取证积极性的最主要原因还不是法庭对调查取得的证据采纳率低，而是刑事辩护律师因调查取证被追究刑事责任的风险大。虽然检察机关也在倡导客观义务，但基于有效追诉的冲动和公安机关、检察机关的内部考核机制的导向，控方往往将刑事辩护律师的调查取证视为顺利追诉的绊脚石，认为刑事辩护律师主动调取的证据容易打乱控方的阵脚，使控方的证据链条出现掉链现象。部分追诉机关对刑辩律师进行报复，律师因调查取证遭受刑事追诉的案件屡见报端，引发极大的社会反响。其中对律师追究刑事责任最有杀伤力的武器是《刑法》第306条。该条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的犯罪主体属于特殊主体，实践中主要用来对付律师，这使律师调查取证活动面临触犯刑律的风险，从而导致律师在趋利避害本能的支配下均不愿意调取证据。

2．刑事辩护律师调查取证无动力

与刑事辩护律师风险不相称的是，刑事辩护律师的收费很低。一方面，许多地方均对律师办理刑事案件收费有限制性规定。比如《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》、《北京市律师服务收费管理实施办法（试行）》两个文件规定，刑事案件侦查阶段每件收费2000-10000元；审查起诉阶段每件收2000-10000元；一审阶段代理收费最高不超过3万。和刑事辩护律师的专业难度、风险程度、工作量相比较，这种收费限制导致刑事案件对律师吸引力不大。刑事案件的低收费导致很多知名的刑事辩护律师不愿主办刑事案件，而更愿意涉足收费较高的民事领域。另一方面，我国《刑事诉讼法》没有规定将刑事辩护业务由律师垄断，单位推荐的人、监护人、亲友均可担任刑事辩护人。“黑律师”借助该条规定暗中承接案件，“黑律师”既没有律师协会的自律，也不需要接受司法行政部门的监督，还不用缴纳税金。“黑律师”凭借上述缺漏和刑事辩护律师展开恶性竞争，导致刑事案件的收费难以合理化。律师承接刑事案件危险性本身就打击了律师的积极性，收费低的经济原因更使律师调查取证的积极性降低。

（二）律师不能调取证据之惑

1．刑事案件调查对象配合难

1996年《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人调查取证，需要征得被调查对象的同意；辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，不仅需征得被调查对象的同意，还需要经过人民检察院或者人民法院许可。依照2007年的《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第35条规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。此条取消了原来规定的向有关单位或者个人调查须经“有关单位或者个人同意”的规定，增强了律师取证的权利。

《草案》并没有将《律师法》的此方面的规定予以重申，因此，司法实践中律师调查取证对象不配合的问题将会依然存在。首先，被害人或者其近亲属、被害人提供的证人配合律师调查取证的可能性不大。因为双方处在对立的地位，向这类调查对象调取证据无异于与虎谋皮，难度可想而知。其次，律师向证人调查取证难。司法实践中，“由于传统文化的影响以及法律意识淡薄，我国民众一般都不愿意配合辩护律师调查取证，害怕因此受到打击报复，而我国的司法环境更加深了普通民众的这种观念。在实践中，即使是公安司法机关依靠公权力进行调查取证都会遇到一些困难，何况是没有任何公权力背景的辩护律师呢！”{5}另外，法律上也并没有规定证人拒绝作证的后果，证人不作证没有后顾之忧。当辩护律师向有关单位提出了解有关情况、收集调取有关证据的要求时，很多单位不愿意为律师出具相关材料；有的部门用内部规定明确档案材料可以提供给公检法机关，但不提供给律师；更有甚者，采取一些极端的做法，对律师的调查工作故意刁难，不让查阅、复制任何资料。

2．刑事辩护律师申请调查取证权被虚置

1996年《刑事诉讼法》规定律师可以向人民检察院、法院申请收集、调取证据。2007年修订的《中华人民共和国律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。《草案》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”

虽然几部法律均确认了辩护律师的申请人民法院、人民检察院收集取证的权利，但该权利并没有强制力，需要有关司法机关的同意才能进行。法律对什么情况下检察院、法院应当同意律师的调查取证权的申请，什么情况下对申请不予批准未做明确规定。律师申请调查取证权的效果取决于司法机关，如果司法机关不配合，律师申请调查取证权将变成纸面上的权利。另外，无论是《刑事诉讼法》《律师法》还是《草案》均没有规定申请和处理的程序，司法实践中官本位思想严重，人民检察院、人民法院要么随便找个理由拒绝，要么干脆不理不睬。辩护律师往往对申请的效果并不抱希望。

3．刑事辩护律师调查取证时间太后延

因担心辩方调查取证阻碍侦查、妨碍定罪目标的实现，1996年《刑事诉讼法》未对律师在侦查阶段的调查取证权作规定，律师在审查起诉阶段和审判阶段才拥有调查取证权。2007年修订的《律师法》没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

2007年《律师法》与《刑事诉讼法》的规定存在明显的差异。《律师法》第35条是否真的将辩护律师的调查取证权前移亦有争论：第一种观点认为律师在侦查阶段取得了调查取证权。“《律师法》突破了刑诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询控告申诉的限制性规定。赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”{6}第二种观点则认为依照《律师法》在侦查阶段律师还没有取得自行调查取证权。其理由有两点：首先，《律师法》在侦查阶段还没有将律师身份界定为辩护人的身份。其次，从《律师法》第35条文本表述上看，“本条第一款与第二款是可选择的并列关系，而第一款中没有规定律师可以申请公安机关收集、调取证据，说明律师不享有申请公安机关调取证据权，也就表明在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。”{7}

《草案》仅规定侦查阶段有权委托律师作辩护人，对该阶段刑事辩护律师是否拥有调查取证权则没有规定。《律师法》在法律位阶上低于《刑事诉讼法》，在实践中遇到各方抵制。如果《刑事诉讼法》修改时不明确将律师调查取证权前移，则在实践中依靠《律师法》律师在侦查阶段调查取证定会阻力与争议不断。

（三）律师不会调取证据之难

1．刑事辩护律师调查取证能力尚不足

刑事辩护律师专业性强，并非所有律师均能提供有效辩护。律师业务分工细，主要分为民事诉讼代理、刑事诉讼辩护和非诉讼业务三大块。绝大多数资深律师选择民事诉讼或非诉讼业务作为其工作主项而非刑事业务，大多数接触刑事业务的律师并非专做刑事案件。因此，绝大多数刑事辩护律师对刑事案件的调查取证缺乏系统的知识和经验。

另外，刑事辩护律师的调查手段有限。即使刑事辩护律师愿意调取证据，相关机关也愿意配合，但在技术和人力上又容易受限。律师的强项是对法律的把握和提供调查取证的方向，技术方面并非律师的强项，有必要扩展律师的调查取证能力。

2．刑事辩护律师对量刑证据调查取证欠重视

刑事辩护中重定罪、轻量刑的倾向普遍存在，许多辩护律师一直将辩护重点定位为无罪辩护。司法实践中，往往刑事辩护律师对量刑证据的关注度低于对定罪证据的关注度，