王贞会：刑事强制措施的基本范畴――兼评新《刑事诉讼法》相关规定

【摘要】刑事强制措施是通过对基本权之干预来实现程序保障目的的行为。强制性和程序性是刑事强制措施的基本属性，共同构成强制措施发挥作用的内在机理。依对人身自由的干预程度，可以将刑事强制措施分为羁押与羁押的替代措施。二者在目的指向上具有同一性，但在实现方式上存有区别。新《刑事诉讼法》将监视居住定位为逮捕的替代措施，理顺了刑事强制措施的层次性和内在关联，有利于减少逮捕措施的适用，保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利。

【关键词】刑事强制措施；羁押；羁押替代性措施；人身自由权；宪法保护

我们试观察近在眼前的事物，则所得的尽是些杂多的东西，而范畴却是些简单的[格式]，这些杂多事实，皆可分别归于其中。―[德]黑格尔

一个概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而，当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就都可以适用了。―[美]罗斯科庞德

一、刑事强制措施的学理界定

在语义学上，“强制”与“自由”是处于辩证关系的一对概念，相对于个人的自我实现而言。正如英国学者哈耶克所言：在原始意义上，自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性；此一状态与一人必须屈从于另一人的意志的状态适成对照。与之相反，当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的，便构成强制{1}(P.4)。由此看来，当一个人可以不受外力约束的去充分实现自我意志时，说明他／她是自由或不受强制的；当一个人受到来自外力的约束而难以充分实现自我意志时，说明他／她是不自由或受强制的。

法律语境下的“强制”一语，并非一般意义上的受到外力约束，有其特定涵义。学理上对刑事强制措施的界定，主要包括意思表示说、强制力说和权利干预说三种。

意思表示说，以被处分人的意思是否被违反为标准。违反被处分人之自由意思而实施的行为，是强制措施；反之则为任意措施。我国台湾地区学者王兆鹏持此观点。强制处分系以国家公权力为后盾，直接或间接以物理力或胁迫方法，拘束人之意思或自由，使之服从。非必然为强制方法，但有强制性质{2}(P.31)。该说从被处分人的自我感受来界定强制措施，有其合理性，但难以解释被处分人的同意行为与强制措施的关系，毕竟不能只是因为被处分人的同意或自愿接受，而将其排除在强制措施之外。

强制力说，又被称为有形力说，以是否伴随有一定的强制力为标准。伴随有强制力而实施的行为，就是强制措施；反之则为任意措施。日本学者团藤重光持此种观点。凡是伴随有物理性质的实力或强制力的直接行使（直接强制），或使受处分人实施内含制裁效果的义务行为（间接强制）者，为强制措施。该说看到了强制措施在通常情况下表现出来的强制力形式，一定程度上弥补了意思表示说的不足。即使被处分人同意或自愿接受某一行为，仍然不能改变其强制措施的本质。不过，此说仍然受到学界的质疑。如果将强制措施限定为伴随有形之强制力的行为，则排除监听、测谎、摄影等无强制力之介入的行为，而这些行为对被处分人的权益侵犯亦十分严重。

权利干预说，以被处分人权利受到侵犯的状态为标准。给被处分人的权利造成实质侵犯的行为，是强制措施；反之则是任意措施。我国台湾地区学者林钰雄赞同该观点。他指出，羁押处分拘束人的自由权，亦即，就实体权利而言，羁押干预人民的基本权利，这是再明显不过的事实，拘提、逮捕亦是如此；又如，搜索住宅干预受搜索人的住宅安定权、财产权及隐私权等，通讯监察干预受监察人的通讯自由权及隐私权，抽血检测等身体检查处分至少干预受检测人的身体不受侵犯权{3}(P.225-226)。在日本，该说又分为“不限定侵犯法益的被处分者标准说”和“限定侵犯法益的被处分者标准说”。前者认为，如果侵害了被处分者包括隐私权在内的法益，就是强制处分；后者认为，侵害了被处分者的重要权益，才是强制处分{4}(P.34)。

从自由与权利的关系角度而言，一个人是否享有实施某种行为的权利及其实现程度，表明他是否自由以及自由的程度。当一个人享有的权利受到一定约束而难于充分实现时，就意味着其处于强制之下。强制措施实际上就是对公民权利施加一定约束和干预的方法或手段。至于是对何种权利施加的约束，学者们有着不同理解。

一切权利干预说，又称为形式权利侵害说。该说认为，国家机关在刑事诉讼过程中采取的侵犯公民一切权利的行为，都是强制措施。这一观点受到广泛批评。日本学者三井诚教授认为，任何侦查活动或多或少都有可能对个人权益造成侵害，若表面上一有权益的侵害，就毫不考虑其侵害的程度，即认定是强制措施，非依法定程序不得为之的话，侦查机关的侦查活动将动辄落入强制措施的范畴，并不符合实际侦查的现况及需要。

基本权利干预说，乃是当前世界各国之通说。该说认为，只有将被处分人的基本权利是否受到侵犯作为界定强制措施的标准，才能使强制措施与宪法权利联系在一起，揭示强制措施的本质。德国学者克劳思罗科信指出，刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯{5}(P.273)。我国台湾地区学者林钰雄亦认为，强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为，因而，强制处分扣紧宪法的基本权体系{3}(P.226)。

人身自由权干预说，我国和意大利采纳该种观点。在意大利，刑事诉讼法所规定的强制措施是指在刑事诉讼中由法官决定的限制被告人人身自由的强制措施。根据意大利刑事诉讼理论，司法警官和司法警察在初期侦查过程中进行的当场逮捕和拘留，在性质上属于诉讼过程中的紧急处置措施，而不属于真正意义上的强制措施{6}(P.170)。在我国，刑事强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法{7}(P.213);{8}(P.131)。

我国刑事诉讼法规定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。这五种强制措施均系以限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利为基本特征。其他任何措施都不是强制措施，即使带有明显的强制性，亦非强制措施。五种强制措施具有一定的系统性，从作为强制到案手段的拘传，到限制人身自由的取保候审和监视居住，再到剥夺人身自由的拘留和逮捕，形成了一套较为完善和规范的以人身自由为核心架构的强制措施体系。但是，仅将强制措施界定为限制或剥夺人身自由的强制性方法，而将干预财产权、隐私权等基本权利的带有明显强制性的方法排除在外，又显得范围过窄，难以实现对其他强制性方法的有效控制，也不符合现代法治国家与刑事司法国际准则的规定。从长远来看，应当对我国强制措施的内涵予以重新界定，进一步丰富和完善刑事强制措施的类型，尽可能涵盖刑事诉讼中可能涉及基本权利的所有强制性方法。

二、羁押的概念与目的回归

在西方国家，羁押是法律明定的强制措施之一，适用于刑事诉讼过程中，并不包括作为刑罚执行的关押。

羁押乃于有罪判决确定前，将被告拘禁于特定拘禁施设（看守所）之强制处分，即在一定期间内拘束被告之自由于一定处所之强制处分，故亦有谓之为“未决拘禁”者，此则有别于已决（有罪裁判确定）拘禁，盖其系因羁押而被拘禁，非系处徒刑、拘役人犯而拘禁也{9}。

英美法系国家通常称之为“审前羁押”，仅指法庭审判开始之前的羁押，并且一律实行逮捕前置主义；大陆法系国家可统称为“未决拘禁”，不过各国之间仍有一定差别。法国称为“先行羁押”；德国称为“待审羁押”；意大利称为“预防性羁押”；日本称为“勾留”，直译为羁押。其意义系指法庭作出有罪判决之前的羁押，其中既包括法庭审判开始之前的羁押，也包括审理程序、有罪判决之后的上诉或其他救济程序中的羁押{10}(P.79)。

在我国刑事诉讼中，羁押并不是一种法定的强制措施类型，而是一种人身自由被暂时剥夺的实有状态。刑事诉讼法中与羁押相关的是拘留和逮捕措施。其中拘留是指公安机关、检察机关在侦查过程中，遇有紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施；逮捕是指检察机关、法院为防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其予以临时关押的一种强制措施。羁押则是附带于拘留、逮捕之适用的一种必然结果，对犯罪嫌疑人、被告人予以拘留或逮捕，也就预示着其后的羁押状态。

虽然羁押往往与拘留、逮捕等措施的适用相伴而生，但羁押并不是拘留和逮捕，拘留和逮捕是刑事诉讼法规定的强制措施类型，而羁押则是适用拘留和逮捕措施之后所生成的法律状态与结果，不应视为一体{11}。羁押应当被定位为一种独立的强制措施，它在本质上是强制措施的行为属性及其伴生结果的结合体。这一界定也与我国诉讼法学界的主流观点相契合。将羁押视为一种独立的强制措施，并不是否定了其具有的剥夺人身自由的当然效果，而是赋予这一概念以行为和结果上的双重意义。从行为意义的角度来讲，羁押是一种以剥夺人身自由为特征的强制措施，它的适用条件、程序启动、执行乃至对羁押执行的监督等需要遵循严格的法律规定，这与其他国家和地区刑事法律中对羁押的定位相吻合。同时，作为一种独立的强制措施，羁押本身带有一定的时间延展性。也就是说，羁押的外在行为必然会伴随着剥夺人身自由的法律状态和结果，此即羁押在结果意义上的表现。

羁押只是一种刑事程序法上之程序保全措施，既非剥夺自由之刑罚手段，亦非预防犯罪之保全处分{12}(P.299)。羁押目的在于保全刑事诉讼程序之顺利进行。除此之外，别无其他目的，亦不应产生任何之附属效果。

在实践中，羁押通常又被赋予一定的引申意义，与预防犯罪、侦查和取证需要、报复与惩罚等观念联系在一起。

当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或有可能为了逃避法庭审判而逃跑时，甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时（隐藏或销毁、湮灭证据，或对证人施加压力），及时对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时，先行羁押看来是不可避免的。此外，由于某些犯罪在公众舆论中引起的情绪，人们往往认为，只有首先（先行）将犯罪行为人抓起来，才能有助于恢复社会秩序，甚至才能有效地保护犯罪行为人免受受害人或群众的报复（性反应）{13}(P.401-402)基于此，有必要对几个关联命题作出说明，以便准确理解羁押的目的。

1.羁押目的与侦查需要

羁押是刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人最为有效的保全手段。在司法实践中，办案机关经常将羁押作为获取证据、突破案件的手段，通过在限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由来获取其供述，以此为线索挖掘其他证据，从而达到及时破案的效果。

研究表明，采取强制措施，实际上使被告人更容易招供，羁押等强制措施在刑事诉讼中对逼取口供产生了一定的作用。虽然理论强调羁押等强制措施不能具有惩罚性，强调被告人在刑事诉讼中不被强迫自证其罪、享有沉默权等，但无法否认强制措施，特别是羁押潜在的逼迫效力。由于不能明确预料自己的羁押期限，因此对何时被释放希望渺茫的时候，被羁押的被告人在被关押一段时间后会变“软”，愿意供述以获得释放。这种潜在的逼迫性并不是讯问人通过自己的主动行为追求的，而是羁押措施本质的强制性造成的，羁押者或者询问者只是有意无意地利用了这一特点{6}(P.6)。

在我国，学者们对逮捕目的有不同认识。有的认为，逮捕的目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据，排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁，保证侦查活动及其他诉讼活动的顺利进行，使犯罪的人受到惩罚，保障无罪的人不受追诉{14}(P.93)。有的认为，逮捕也具有取证目的，是侦查机关保障犯罪嫌疑人到场，顺利地收集、固定或保全证据的最强有力的保障性措施。因为被调查人本身也是重要证据和证据来源{15}(P.60)_。

基于侦查需要之目的而实施羁押，背离了程序正义的基本要求而趋于“口供中心主义”，犯罪嫌疑人、被告人亦有沦为客体之嫌。用康德的话说：“它把人当成了物，而没有当成人，把人当成了手段，而没有把人当成他自己的目的。据说，这是与正义感相冲突的，践踏一切自由社会的根本原则。