洪冬英：论调解协议效力的司法审查

【摘要】以调解解决纠纷是多元化纠纷解决机制的重点，调解协议的效力是有效解决纠纷的关键，对调解协议效力的司法审查则是诉调对接、多元化纠纷解决机制成功构建的关键一环。调解协议的司法确认包括赋予调解协议强制执行力和对调解协议变更、撤销及无效认定的正反两方面。调解制度的完善，必须规范调解协议的司法审查制度和相关程序。

【关键词】调解协议；诉调对接；司法审查；司法确认

序言

调解协议的效力，是指纠纷双方当事人经调解达成协议后，该协议对他们具有何种程度的拘束力。调解协议的效力是调解制度的关键内容，直接关系到调解的实际效用。一直以来，理论与实务界的共识是：调解协议缺乏应有的效力，对当事人没有明确的约束力，致使调解的作用大打折扣。尽管“事实上，人民调解所具有的增强凝聚力、传承道德价值以及协调法律与公序良俗的特殊作用是判决所不能替代的”[1]，但这种作用的发挥在现实中却因调解协议缺乏相应的效力尤其是法律强制力而遭到弱化。正如学者所言：“在法治社会中，诸如调解等非诉讼纠纷解决机制能够发挥有效的作用，很大程度上是由于诉讼及其暴力强制的有效存在。”[2]在大调解机制中，司法的作用主要在于其对诉讼调解以外的调解协议的效力折射，换言之，诉讼外调解所达成的协议经司法程序审查，对其效力进行确认或者解决有关的争议，构成了如何使诉讼和调解两种纠纷解决方式能够顺利对接的一个重要问题。[3]

调解协议效力的司法审查，应当包含正反向两个方面：一是赋予调解协议司法效力，二是确认调解协议无效或变更、撤销。这种正反两方面的司法审查体现了在充分尊重当事人处分权的同时，也要限制和干预当事人通过行使处分权侵害社会公共利益、第三人利益。德国学者耶林指出：“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的……每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[4]通过对调解协议的正反双向司法审查的制度构建，可以规范对民事权利的合法处分。同时，“在更多的时候，对法学家而言，重要的不是逻辑思维，而是进行目的理性的思维。法学家面临的多数问题涉及解决方法的合理性，实质公正性或者合目的性，因此不能简单用对或错来评价。”[5]调解协议效力司法审查制度的设立，根本目的是通过赋予调解协议合理的效力以保证案结事了，体现了诉调对接的价值。

一、司法审查的现行法律依据

首先，2002年9月最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（简称《2002年若干规定》），第一次明文规定了“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”同时也规定了调解协议无效和可变更、撤销的法定情形。[6]该规定实质上是对当事人就人民调解协议发生争议时如何经由诉讼程序加以解决作出了基本规定。

第二，2004年8月最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（简称《2004年民事调解规定》）第12条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：1.侵害国家利益、社会公共利益的；2.侵害案外人利益的；3.违背当事人真实意思的；4.违反法律、行政法规禁止性规定的。该司法解释适用于诉讼过程中当事人自行达成和解协议和法院委托调解达成协议进行司法确认的情况。上述四个方面的内容，涵盖了2002年关于人民调解协议的无效及可变更、可撤销的内容。

第三，2007年最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（简称《2007年若干意见》）第14条规定，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。审查内容包括：协议是否违反了法律、行政法规的强制性规定，是否侵害国家利益和社会公共利益；协议是否属于当事人处分权范畴；当事人争议的法律关系是否涉及案外人的权益；协议指定转移的财产上是否存在案外人的权利；协议内容是否符合善良风俗和公共道德；调解是否存在明显违反当事人真实意思的情形等。尽管这一文件在性质上不是司法解释，但属于包含司法政策指向或具有倡导性作用的规范性文件，对法院的具体工作同样具有约束力。在调解协议的确认审查中，增加了关于当事人处分权的内容及有关案外人权益的内容，其目的在于规制诉讼实践中频现的双方当事人“手拉手”打官司，利用法院调解书侵害案外人权益的现象。

第四，2009年7月最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（简称《2009年若干意见》）。前三个规范文件对于人民调解与诉讼调解分两条线进行规定，但对于法院在实践中探索的诉前调解、委托调解，均没有明文规定，而该文件的出台意味着诉调对接进入实质性阶段，对于此后的立法也有重要意义。该意见第一部分第2条规定了要充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、调解等的衔接机制。第四部分为规范和完善司法确认程序，规定了经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼。该部分还具体规定了确认程序适用简易程序，并明确了管辖法院。第24条规定了不予确认调解协议效力的情形，将内容不明确、无法确认和执行，以及调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为等，列为不予确认的情形。应该说，这是一个相对完整的关于调解协议司法审查的规定，涉及从管辖到执行的具体程序设计，也涉及到不予确认的实体规定，对2002年以来推进调解的成果作了总结与明确，也为以后的诉调对接立法与实践奠定了基础。

第五，2010年8月颁布、2011年1月1日起施行的《中华人民共和国人民调解法》（简称《人民调解法》）第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力”，“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”这意味着通过司法程序确认人民调解协议的效力并赋予确认书具有执行力的司法确认制度在法律中得到肯定。

第六，2011年3月最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（简称《司法确认若干规定》）。该司法解释的内容比较具体，分别规定了案件管辖、申请所提交的材料、受理条件、案件审理的具体要求，不予确认的情形（与《2009年若干意见》大致相当），案外人的救济等，具有很强的操作性，但该规定没有明确司法确认程序适用何种程序，是争讼程序还是非讼程序？另外《人民调解法》及《司法确认若干规定》仅仅规定人民调解协议的司法确认，但《2009年若干意见》突破了这一限制，法院对调解协议的司法确认不局限于人民调解，还包括其他诉外调解协议。《司法确认若干规定》第13条也规定，经人民法院建立的调解员名册中的调解员调解达成协议后，当事人申请司法确认的，参照本规定办理。

涉及调解协议效力的相关规定不止于此。调解协议可以经双方当事人同意后进行公证，相关债权可以在公证书中赋予强制执行效力，部分劳动争议调解协议可以向法院申请支付令。[7]综上，我国现阶段调解协议效力的确定及实现途径，如下表所示：

二、调解协议效力的司法确认

调解协议效力的确认，是指经过法院的司法程序，经审查确认赋予其强于民事合同的效力，这种效力主要体现在强制执行力上。[8]这一点，与法院生效判决和调解书的效力不同。法院的生效判决具有拘束力、执行力、形成力及确定力。[9]其中，实质上的确定力又称为既判力，即“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重国家自己作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”[10]可以说，既判力是判决主文的判断对于当事人和法院的终局确定力。[11]法院调解书是否具有既判力，一直以来是学者争论不休的问题，主要有既判力肯定说、既判力否定说、既判力限制说、部分既判力说及既判力限缩说，[12]而笔者赞同部分既判力说。理由是：第一，法院调解具有终结诉讼的效力。“法院调解是人民法院审结案件的方式之一。法院调解生效后，诉讼程序即告终结，人民法院不得对同一案件进行审理或另行作出裁判，当事人也不得提出上诉。”[13]“法院调解生效后，即表明当事人之间实体权利义务不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼，也不允许当事人对调解提起上诉。”[14]这些，均充分肯定了法院调解具有终结诉讼的效力。这一效力也在司法解释中得到了充分体现。《2004年民事调解规定》第10条规定，调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。这条规定很鲜明地表达了最高人民法院就法院调解的案件要求重新判决的态度。第二，对于法院调解有无预决效力，众多学者并未对此作出明确论断。笔者认为，在法院调解过程中，程序因强调合意而遭到弱化，因而当事人的程序保障权不如审判过程那样严格、规范，这种弱化必然体现在既判力上，即没有经过严格程序过滤而确定的事实和权利义务，不具有预决效力。这也体现在相关的司法解释上，如2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”同样是自认，在调解与审判中具有不同的效力。

而调解协议经司法确认，其被赋予的效力显然不具有上述效力，所谓“和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张。”[15]这虽是针对诉讼上和解而言，其原理也适用于调解协议的司法确认。立法及司法解释将更多的注意力放在“强制执行力”上，即对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议，其法律效力主要表现为执行力，其执行根据是司法确认决定书，属民事诉讼法第212条第2款所规定的“其他应当由法院执行的法律文书”。调解协议是司法确认决定书的附件，通常是其经司法审查能够予以确认并执行的内容，不一定是整个调解协议或其全部内容。[16]因此，司法确认决定书无既判力。

司法确认的具体程序如下：

1.提起主体。向人民法院申请调解协议司法确认，即赋予调解协议强制力，提起者当然是纠纷主体――双方当事人，关键在于，是一方提起还是双方共同提起？《2009年若干意见》第22条规定，当事人应当共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出申请。而《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。无疑，规定双方当事人共同申请，强调了调解的正当性基础，即双方当事人的合意，“如果说法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，该判决就是公正的、符合正义的；那么，诉讼外调解协议获得正当性的逻辑就是只要调解过程自愿合法，调解结果是双方当事人合意达成的，调解结果就应当是正当的、符合正义标准的。