李建明：适用监视居住措施的合法性与公正性

【摘要】监视居住属于非羁押性强制措施，对于被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人只能限制人身自由，而不能剥夺人身自由。监视居住有其独特的功能和价值，但必须严格遵守适用的条件和程序。违法采用监视居住措施，可能使监视居住成为变相的羁押措施，并为刑讯逼供的实施提供便利。为此，检察机关应当强化对于监视居住决定与执行的法律监督。

【关键词】监视居住；非羁押性措施；刑事强制措施；刑事诉讼法修改

在我国《刑事诉讼法》修改的讨论中，监视居住成为备受争议的一项强制措施。鉴于监视居住执行难、采用少、使用乱等等问题，“学界普遍认为，应当取消监视居住。”[1]十一届全国人大五次会议对《刑事诉讼法》进行修改后保留并进一步完善了监视居住制度，从而至少暂时终结了关于监视居住制度存与废的争论。现在剩下的问题主要是，如何正确理解、把握监视居住的性质、适用条件，如何正确把握对被监视居住人自由限制的度。而这些问题实际上就是监视居住适用的合法性与公正性问题。

一、修改后《刑事诉讼法》对监视居住的制度设计

新修订的《刑事诉讼法》从第72条至第77条对监视居住作了专门规定，比较完整地确定了监视居住制度的基本内容。

（一）监视居住的属性是非羁押性强制措施

修订后的《刑事诉讼法》第64条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”将监视居住与拘传、取保候审放在一起，而与拘留、逮捕分开，表明监视居住性质上属于非羁押性强制措施，即便是指定居所的监视居住，也属于非羁押性强制措施，与羁押性强制措施有别。

（二）监视居住的适用条件

监视居住适用的条件包括：第一，符合逮捕的条件。这是适用监视居住措施的前提条件，也是必备的条件；第二，具有法定的五种情形之一：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。这些情形属于选择性条件。

作为例外的情形是，虽然不具备上述必备条件和选择性条件，而符合取保候审的条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。

（三）监视居住的执行处所

作为一般原则，监视居住的执行处所是被监视居住人固定的住处。根据《民法通则》的规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。固定的住处就是住所，但作为监视居住执行场所的固定住处，当是具有相对独立生活空间且经常居住于此的场所。举例来说，单位的集体宿舍虽然也可以成为民法意义上的住所，但因其不具有相对独立性，被监视居住人难以遵守“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”的规定，简言之，在集体宿舍难以执行监视居住，因而不宜作为监视居住的执行处所。监视居住的另一种执行处所是决定监视居住的办案机关为被监视居住人指定的处所。如果被监视居住人在案件管辖地无固定住处，或者属于特殊类型的案件，即涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者特别重大贿赂犯罪的案件，在住处执行监视居住有碍侦查的，那么，也可以在指定的居所执行监视居住，但不能在羁押场所或专门的办案场所执行监视居住。

（四）被监视居住人应当遵守的义务

被监视居住人在被监视居住期间应当遵守下列义务：（1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供；（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。上述义务中的（1）、（2）项义务反映出监视居住比取保候审对于人身自由的限制更为严格。

（五）监视居住的执行措施

监视居住由公安机关执行，公安机关除了责令被监视居住人遵守法律规定的义务外，还可以采取三种措施对被监视居住人进行监督：一是，采用电子监控，主要用以监视其是否未经批准离开住处；二是，不定期检查其是否遵守应当遵守的义务；三是，对被监视居住人的通信进行监控，包括对信函来往、电信联络、网络联系进行监控。

（六）对监视居住措施适用情况的监督

新修订的《刑事诉讼法》规定，人民检察院对监视居住的决定和执行情况实行监督。

（七）监视居住的期限

监视居住最长为6个月，期满或者监视居住的原因、条件已经消失，应当及时解除监视居住。

修订后的《刑事诉讼法》对监视居住的制度设计可操作性更强，也更趋于合理。

二、监视居住的法律属性

监视居住是一种非羁押性强制措施，这是监视居住的法律属性。非羁押性这是区别于羁押性强制措施的本质特征，即使是指定居所的监视居住，其法律属性也仍然是非羁押性强制措施。在强制措施体系内部，监视居住属于非羁押性强制措施的一部分，与拘传、取保候审同属于非羁押性强制措施，所不同的仅是对于犯罪嫌疑人、被告人自由限制的程度较高而已。羁押性强制措施与非羁押性强制措施的根本区别在于，前者是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剥夺，而后者只是对犯罪嫌疑人、被告人的限制。在我国，“作为‘羁押式强制措施’的拘留、逮捕是两种完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，而作为取保候审和监视居住的‘非羁押式强制措施’也不同程度地限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。”[2]监视居住的性质既然是非羁押性强制措施，那么，任何试图利用监视居住实现羁押性强制措施的功能，或者试图使监视居住成为变相的羁押性措施的想法和做法，都是对监视居住措施法律性质的严重误解和对监视居住措施严重的错误适用。

诚然，在某种意义上理解人身自由的剥夺与限制本质上没有区别，都是完整意义上的人身自由的减损，但是，剥夺自由与限制自由涉及的自由的内容和范围有着明显不同。要正确地对待公民的人身自由，就要正确地理解人身自由的含义和内容。“自由总是可以参照三个方面的因素解释的：自由的行动者；自由行动者所摆脱的种种限制和束缚；自由的行动者自由决定去做或不做的事情。”[3]就人身自由而言，狭义的人身自由通常指公民的身体自由不受侵犯，即公民享有不受非法限制、监视、逮捕或羁押的权利。广义的人身自由还包括与人身紧密联系的行为或不行为的权利。由于人身自由与行为能力相联系，限制人身自由就限制了公民从事某种活动的行为能力。“具体到刑事司法层面，司法机关限制公民人身自由权就是对公民行为能力的限制。”[4]刑事诉讼强制措施所针对或涉及的人身自由，主要指犯罪嫌疑人、被告人居住、出行等方面的行动自由和从事或不从事某些社会活动的自由，例如，与他人通信、见面等。羁押性措施给犯罪嫌疑人、被告人重新安排了狭小的但布满约束性规则，且受不间断监视的生活空间。在这样的狭小空间内，犯罪嫌疑人、被告人先前的所有自由基本上都被剥夺，行为能力降到最低限度。监视居住措施实质上是一种非羁押性强制措施，被监视居住人的人身自由受到了较多的限制，但尚未被剥夺。例如，在羁押状态下，被羁押人的饮食、休息虽有保障，但没有自主地选择与安排的自由，除了辩护人、近亲属以外，与他人通信、会见不被允许；在监视居住状态下，被监视居住人未经执行机关批准，不得离开执行监视居住的处所、会见他人或与他人的通信，这意味着离开居所或与他人会见、通信的自由尚存，只是受到了限制，而在居住的空间内衣食起居方面仍享有完全的自由。

三、监视居住措施的功能与价值

总的来说，任何强制措施都具有三项基本功能：一是，预防犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪或其他危害社会行为的功能；二是，预防犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼顺利进行的功能；三是，保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案的功能。犯罪嫌疑人、被告人实施新的危害社会的行为，毁灭、伪造证据、干扰证人作证的行为或者逃避侦查、审判的行为，均属于具有社会危险性的行为。强制措施的功能就在于预防这种社会危险性的发生。

由于各个具体案件中存在的社会危险性程度不同，同时，又由于强制措施的执行不可避免地或轻或重对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权造成侵害，所以，各国法律上都会设计不同强度的强制措施以供选用。最严厉的强制措施被要求适用于社会危险性很大的犯罪嫌疑人、被告人，相对温和的强制措施则被适用于社会危险性较小的犯罪嫌疑人、被告人。这也就意味着不同的强制措施在强制的程度方面和功能水平上有所区别。在强制措施体系内部，强制性程度与功能水平呈现出阶梯状，但它们在与社会危险性程度相适应的案件中都分别实现了同样的功能目标。

在我国现行《刑事诉讼法》上，监视居住与取保候审在适用对象或者适用条件上并无明确的区分，这主要体现在第51条、第60条规定的适用取保候审与适用监视居住的条件完全相同。两种强制措施的适用条件没有明确的区别，使得办案机关在选择取保候审或选择监视居住上拥有极大的自由裁量权，其结果造成了实践中监视居住措施的弃而不用与滥用现象的同时存在。监视居住与取保候审在功能水平上有着明确的区别：取保候审适用于社会危险性比较小的犯罪嫌疑人、被告人，主要功能是保证其在办案机关传讯或者法院审判时能够及时到案，不妨碍刑事司法机关正常的诉讼活动；监视居住则适用于社会危险性相对比较大（社会危险性之大达到了这样的程度，以至于采取取保候审不足以防止社会危险性的发生而需要采取羁押性措施）的犯罪嫌疑人、被告人，只是因为案件存在特殊的情形，不适宜采取逮捕羁押措施，或者采取监视居住较之逮捕更为适宜，才需要采取监视居住措施。从这一意义上讲，监视居住的功能与逮捕的功能较为接近，具有替代羁押的功能。如果将功能水平高的强制措施适用于社会危险性较低的犯罪嫌疑人、被告人，则对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成不必要的侵害；如果将功能水平低的强制措施适用于社会危险性较大的犯罪嫌疑人、被告人，那么就不足以防止社会危险性的发生。不同的强制措施在功能水平上的区别，也决定了选择监视居住措施抑或选择其他强制措施时，一定要与犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性程度相适应。

论及监视居住的功能问题，有必要探讨强制措施所谓保障刑事诉讼顺利进行的功能的含义。“刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了有效地同犯罪作斗争，保证刑事诉讼活动的顺利进行，对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强行剥夺或者限制其人身自由的各种法定强制方法。”[5]对此，已成为没有争议的共识，几乎所有的刑事诉讼法学教科书都这样解释。将保证刑事诉讼的顺利进行理解为刑事诉讼强制措施的功能，乃至刑事诉讼强制措施的目的、任务和存在的价值，都没有错。问题在于如何理解“保证刑事诉讼活动顺利进行”的含义。设立强制措施的立法本意，是通过采取强制措施，防止犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、逃避侦查、审判或者以毁灭证据、制造伪证、干扰证人作证、串供等方式妨碍刑事诉讼活动的顺利进行，从而保证刑事诉讼活动的顺利进行。依照刑事诉讼法的规定，强制措施可以成为侦查活动的一部分，但强制措施绝不是从犯罪嫌疑人那里获取证据的手段和方法。换言之，不可以将强制措施保证刑事诉讼顺利进行的功能同时理解为，通过强制措施顺利地从犯罪嫌疑人、被告人身上获得有罪供述及其他有罪证据的功能。

监视居住能够以其适度的强制性，发挥保证刑事诉讼活动顺利进行的功能，但是，现行《刑事诉讼法》上监视居住与取保候审适用条件上的相同性，实践中监视居住执行的困难性，指定居所的监视居住异化为变相羁押等等问题，引起了人们对监视居住这一措施存在必要性的质疑和争论。不过，十一届全国人大五次会议对监视居住制度进行修改完善后，这一措施存在的价值也被再一次肯定。尽管监视居住在执行上的困难依然会存在，指定居所的监视居住演变为变相羁押的可能性也并没有消失，但新《刑事诉讼法》保留监视居住措施有其必要性。

第一，监视居住措施作为介于取保候审与逮捕之间的强制措施，具有独特的功能。可以解决对犯罪嫌疑人、被告人既不能适用取保候审或者无法取保候审，又不具有逮捕必要性或者不宜采取逮捕措施情况下防止社会危险性发生的难题。

第二，监视居住措施替代羁押的功能可以减轻刑事诉讼过程对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的侵害。