汪建成 付磊：刑事证据制度的变革对检察工作的挑战及其应对

【摘要】本次刑事诉讼法修改对刑事证据制度进行了一系列重大修订，这些修订对检察工作提出许多挑战。为保证修正后的刑事诉讼法的有效实施，检察机关应当严格执行证据种类规范，加大对侦查取证行为的监督力度，积极应对非法证据排除规则，准确理解证明标准的内涵，正确面对辩方提出的证据，科学把握卷宗移送制度。

【关键词】刑事诉讼法修改；证据；检察工作；非法证据排除；卷宗移送

【编者按】2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对我国刑事诉讼法典做了第二次重大修订。如何准确理解刑事诉讼法修改的基本精神和相关内容，明晰检察工作面临的新要求和挑战并积极应对，是我们面临的重要任务。本刊特别邀请几位著名专家学者，对相关制度的修改和执行进行解读分析，以期推动新刑事诉讼法的认真贯彻和执行，在根本上推动检察工作的新发展。

本次刑事诉讼法修改对刑事证据制度进行了一系列重大增补或修订，主要内容涉及证据种类、证明标准、举证责任、非法证据排除规则、卷宗移送以及证人制度（包括证人出庭、证人保护和作证补偿等）等方面的内容。这些修订是在认真总结多年以来的司法经验和教训，充分吸收证据理论研究成果，全面落实中央司法改革指示精神的基础上进行的。这对于继续完善刑事证据制度，促进检察工作水平的进一步提高，实现司法公正具有积极意义。但同时，证据制度的改变在某种程度上也对检察机关提出了更高的要求，使得新形势下的检察工作面临更多的挑战。如何积极面对这些挑战，尽快调整工作思路和工作方法是检察机关需要面对和解决的问题。因篇幅所限，无法论及全部问题，现择其要者论之。

一、严格执行证据种类规范

修正后的刑事诉讼法对刑事证据种类进行了增补或修订，在采纳学术界主流意见、以“材料说”重新界定证据定义的同时，将“物证”、“书证”作为两种独立的证据种类予以分立，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，在“勘验、检查笔录”后增加规定了“辨认和侦查实验笔录”，并将“电子数据”与“视听资料”规定为同一种证据类型，此外，还对行政执法机关在行政执法过程中收集的物证、书证等实物证据的证据能力问题进行了规定。[1]这些修订，对于我国刑事证据种类的完善，促进刑事证据理论研究的深入具有重要意义。同时，证据种类的规范化对于刑事诉讼程序的运作，特别是检察机关的公诉活动也必将产生积极而深远的影响，为检察机关公诉职能的发挥和检察人员公诉技巧的提升都提供了良好的制度平台。

证据种类的规范化首先要求检察机关应当按照严格的形式要求，以法定的证据种类形式参加法庭举证活动。证据种类规范化既是实现诉讼活动规范化的必然要求，也是司法人员进行取证、质证、认证等一系列诉讼活动的行为依据。在将案件交付审判前，检察人员必然会接收纷至沓来的与案件有关的各种信息，用什么样的标准对这些繁复的信息材料进行筛选、分析和判断，并把它作为指控材料提交给法庭审查，不仅直接关系到诉讼效率的高低，而且直接决定着能否实现案件的实体公正。只有以法定的证据种类形式为标准对各种证据材料进行收集、固定和运用，才能确保最终的指控证据具备证据能力，有资格进入法庭审判范围并在法庭上接受控辩双方的质证，最终被法庭接受作为对被告人定罪量刑的根据。因此，对于刑事证据的准入资格，各国都规定有严格的形式条件，其中最为重要的就是必须以法定的证据种类呈现在法庭上。可以说，对刑事证据种类进行规范化处理是我国实现刑事法治的必由之路，也意味着作为刑事审判过程中主要的证据提供者的检察机关，应当进一步强化法治意识，在证据收集、固定、运用上严格按照修正后的刑事诉讼法的规定，确保所有提交给法庭的证据都符合法定的证据类型。

其次，在“物证”被规定为一种独立的证据种类后，检察机关在收集、固定和运用物证上必须加倍谨慎。考虑到物证和书证在对案件的证明方式以及搜集、审查和认定方法上的诸多不同以及各国的立法通例，本次刑诉法修改没有固守过去将两者规定在同一款中的一贯做法，而是将两者作为两种独立的证据种类分别规定在不同款，并采纳了学者的意见，将物证规定在书证之前。[2]鉴于物证在刑事诉讼中的重要性，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门所颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）对物证的收集、固定和使用等问题作出了详细规定。例如，两个证据规定强调物证的提取应当原物优先；只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。又如，两个证据规定还强调提取物证必须严格按照法定程序制作勘验、检查笔录、搜查笔录以及扣押清单等能够证明物证来源及取证程序的文件。对于检察机关而言，除了要按照两个证据规定的要求使用物证外，还必须在提取物证后及时进行审查，确保物证的收集程序、方式等合乎法律规定，对取证程序存在瑕疵的应当及时补正，尽量避免物证因为在提取程序、方式等方面存在瑕疵而无法作为定罪根据从而削弱控方证据指控力度的情形出现。

再次，对于几种新增加的证据种类，如电子数据、辨认笔录、侦查实验笔录等应当注意采取相应的收集、审查判断和运用这些证据的方法。其中电子数据的固定和运用应当严格按照两个证据规定来进行；对于辨认笔录和侦查实验笔录必须注意到这两种证据在诉讼证明中的补强作用，因此这两类证据必须同相应的主证据结合起来使用。

最后，对于行政执法机关在行政执法过程中收集的物证、书证等实物证据能否使用，仍然存在裁量的空间。修正后的《刑事诉讼法》第52条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这里只是规定“可以作为证据使用”，而不是“应当作为证据使用”，这就意味着检察机关在这类证据的使用上不能放弃审查的职责，同样应当严格按照这些证据种类的法定要求，逐一进行审查核实，才能最终确定是否作为证据使用。

二、加大对侦查取证行为的监督力度

侦查程序的核心在于查获犯罪嫌疑人和收集证据，在一定意义上，查获犯罪嫌疑人的过程也就是收集证据的过程。因此，侦查程序的出发点和落脚点都是取证，侦查取证行为直接决定着犯罪控制目标的实现程度。但同时，侦查取证行为必然伴随公权力的运用，往往通过暂时限制或剥夺民众的人身自由、财产权或隐私权等宪法权利的方式进行。因此，对侦查取证行为施加控制，将其纳人法治轨道是各国立法的共同选择。从实际情况来看，防控侦查取证行为侵犯公民权利的路径主要有两个方面。一方面，对强制侦查行为进行司法审查，通过中立司法机构的批准和授权，确保侦查取证行为影响民众生活的正当性；另一方面，通过判例或制定法所确定的具体的侦查取证规则，对侦查取证行为进行程序控制。在这一问题上，我国一方面强调不断完善侦查取证程序，本次刑事诉讼修改也在这方面取得了长足的进步，比如确立了讯问录音录像制度，要求侦查人员在讯问重大犯罪嫌疑人时，应当对讯问过程进行录音或录像。另一方面，鉴于检察机关的宪法地位，我国刑事诉讼法也非常强调检察监督职能的发挥，明确检察机关可以在侦查过程中针对立案、逮捕等问题进行侦查监督。证据制度的变革必然导致侦查取证行为随之出现转变，这就要求检察机关必须及时顺应这种变化，进一步强化对侦查取证行为的监督力度。

从本质上说，对侦查取证行为进行监督的实质在于审查取证行为的合法性。取证行为贯穿侦查程序的始终，只有确保侦查取证行为的合法性，才能在实现犯罪控制的同时，将人权保障落到实处。如若不然，侦查所获之证据将因为非法取证而被排除于刑事诉讼程序，不仅不能作为指控犯罪的根据，反而会因非法而使其自身及侦查人员面临道德谴责甚至法律惩处。因此，作为国家的法律监督机关，检察机关应当进一步强化对侦查取证行为的监督，以确保取证行为的合法性为宗旨，从取证主体、取证方式、取证程序等多方面进行监督。对此，修正后的刑事诉讼法规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该规定赋予了检察机关对非法取证行为的调查核实权，并强调一旦非法取证行为得以确认后的监督手段。因此，它实际上为检察机关如何确保取证行为的合法性提供了方向。但该规定也存在一些不足，比如，对于人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据不进行调查核实的情况如何处理，并未予以明确规定。因此，在如何落实修正后的刑事诉讼法的规定，采取适宜而有效的措施审查取证行为合法性的问题上，检察机关需要有进一步的思考。

特别需要指出的是，在我国宪法体制下，人民检察院作为国家的法律监督机关，实际上承担着司法审查的功能，因此，如何加大对侦查取证工作的监督范围和力度，畅通监督的渠道，必将成为修改后的刑事诉讼法实施后，人民检察院应当认真研究和加以解决的问题。笔者认为，除了传统的发出纠正违法意见通知书以外，召集侦查人员和辩护人参加的听证应该逐渐成为侦查监督的一种重要形式。此外，检察机关对侦查人员出庭接受对有关取证行为的询问应该给予高度重视，只有多让侦查人员出庭接受法庭的质证，才能真正促使侦查机关不断规范自身的取证行为。

三、积极应对非法证据排除规则

非法证据排除规则的正式入法，是本次刑事诉讼法修改的一大亮点，它弥补了1996年《刑事诉讼法》的一大缺憾，初步构建了具有我国特色的非法证据排除规则体系。从具体内容上看，这种特色主要体现为检察机关乃至公安机关都可以成为非法证据的排除主体，[3]从而将非法证据排除规则的运用提前到侦查和起诉阶段。这不仅有助于及时纠正非法取证行为，而且有助于尽可能阻断非法获取的证据同审判人员之间的联系。不可否认，非法证据排除的理想状态就是在法庭审判之前即排除全部非法证据，从而既避免法官因为直接接触非法证据而在有关被告人罪否的问题上形成负面印象，也有助于避免审判程序的过度拖沓而影响诉讼效率。然而事实上，非法证据经由控辩双方的对抗而被法官排除于审判程序才是诉讼的常态。但是，这并不意味着检察机关就可以消极应对，立法者将检察机关确立为非法证据的排除主体实际上是对检察工作提出了更高的要求。检察机关不仅应当在审查起诉时积极审查排除非法证据，而且应当在审判过程中积极参与非法证据排除工作。

从法理上说，公诉人有排除非法证据、保障人权和维护司法公正的责任。从检察职能的履行上说，检察机关在审查起诉阶段注意审查和排除非法证据，就“能够通过侦查监督职能的及时行使和控诉职能的适当延伸，对侦查机关取证行为的合法性和科学性进行有效引导、规范和监督，避免非法取证行为的发生。”[4]因此，检察机关在审查起诉时应当在全面把握案件事实的基础上，根据侦查机关所提供的法庭审判所必须的证据材料，有针对性地核实侦查取证行为的合法性。对于存在以非法方法收集证据嫌疑的，应当要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明；如果确认非法证据存在的，应当直接决定予以排除。同时，这也要求检察人员应当具备较高的法律素养和执业技能，在审查起诉过程中保持较高的法律敏感性，及时发现并排除非法证据。

同时，检察机关在审判过程中需要承担证明控方取证合法的证明责任。修正后的刑事诉讼法规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这一规定从根本上否定了实践中让侦查部门就取证过程出具书面情况说明的做法，客观上也符合被告人及其他相关人员举证不能的现实，对非法证据排除规则的有效实施至关重要。客观地说，在无罪推定和不得强迫任何人自证其罪成为刑事诉讼基本原则的时代背景下，刑事诉讼中被告人有罪的证明责任只能由控方承担。这一证明责任分配方式决定了控方必须保证其指控证据的合法性并在辩方就此提出质疑时予以证明。勿庸讳言，要求控方承担取证行为合法性的证明责任会在一定程度上影响指控意图的实现，特别是在该证据属于关键证据的情况下，一旦检方不能证明该证据取证合法导致证据被排除，