杜宇:犯罪构成与刑事诉讼之证明――犯罪构成程序机能的初步拓展

作者:杜宇发布日期:2012-05-28

「杜宇:犯罪构成与刑事诉讼之证明――犯罪构成程序机能的初步拓展」正文

【摘要】犯罪构成的核心,乃定位于犯罪的实体评价机制。然而,如果仅仅将犯罪构成的意义局限于实体层面,就会陷入某种片面。事实上,犯罪构成是刑事诉讼过程中整体性的指导观念,在其体系构建的背后,存在着复杂的程序主义考量。文章以德日、英关法系为讨论背景,以犯罪构成与刑事诉讼证明的勾连为切入点,尝试对犯罪构成体系的程序价值予以初步拓展,同时为中国犯罪构成体系之改进,提供某种批判性的思路。在作者看来,犯罪构成可谓是指导刑事诉讼证明的概念框架。这不仅是因为,犯罪构成的要件集合决定了“实体形成”的基本轮廓,从而限定了待证对象的大体范围;也不仅仅是因为,犯罪构成的位阶顺序,规定着举证责任的履行顺序,双方举证责任的转换与推进,正是在位阶体系的轨迹上前行;更为重要的是因为,犯罪构成的体系结构,决定了形式证明责任的分配界限,制约着证明标准的尺度高低。从某种意义上讲,刑事诉讼证明中的基本问题,都必须回到犯罪构成的层面,才能获得妥当而可靠的解决。

【关键词】犯罪构成;诉讼证明;推定;类型化;程序机能

一、问题之提出:犯罪构成的功能拓展

在当下中国刑法学界,对犯罪构成体系的探讨渐趋激烈。一片喧嚣之间,某种声音尤为引人瞩目,那就是不满足于传统平面体系的功能性缺失,力图彻底颠覆平面体系,并全面引入大陆法系递进式的犯罪论体系。[1]与之相对,也有相当多的学者反对此种过分激进的主张,坚持在现有框架内进行局部微调,以避免瓦解性的体系振荡。[2]

对上述争论的具体分析与评说,已无关本文宏旨。然而,一个饶有意味的现象却在于:在此种看似水火不融的对立背后,却有着惊人相似的理论预设与展开。传统学理始终认为,犯罪构成的基本功能,乃在于为判定犯罪是否成立,及进而为判定犯罪所属类型提供指导标准。质言之,犯罪构成的核心,乃定位为行为的实体评价机制。由此,能否无矛盾的、有效率的把握犯罪的实体结构,并得出合理的实体认定结论,就不仅成为犯罪构成体系建构的基本指向,而且成为评价现有体系成败的重要基准。可以很清晰地看到,此种对犯罪构成的“实体主义”理解,构成了当下激辩中最不可挣脱的理论背景。各派观点尽管立场迥异,但从其理论脉络上观察,却始终是在“实体的裁判框架”这一维度上把握犯罪构成,并以能否准确、圆满地完成实体评价任务为基点,或支持或反对现有的犯罪构成体系。

不可否认,这样的思路具有基本的合理性。然而,问题却在于,如果仅仅将犯罪构成的意义局限于实体层面,就会留下认识论上的巨大“黑洞”。在我看来,犯罪构成绝非仅受制于犯罪的内在结构,也并非只是服务于行为的实体评价目标,其更有程序意义上的复杂考量。更为明畅地讲,犯罪构成不仅是犯罪成立/不成立的最终判断基准,而且是刑事诉讼过程中整体性的“指导形象”。[3]无论是诉因的维持还是地域管辖的确定,不论是时效的发生抑或客观既判力范围的圈定,都必须始终以犯罪构成为指导,才能清醒地加以解决。之所以如此,最为重要的是因为,刑事诉讼乃是一个“目的性”的展开过程。抛开自身的程序逻辑,刑事诉讼的核心目标是“实体形成”。[4]在此种不断逼近、展现案件真实的“实体形成”过程中,我们不仅是在社会生活的角度探究事实,而且,更为重要的,是在“适用刑法规范”的角度探究事实。因此,我们就必须受到刑法规范,尤其是镶嵌在刑法规范中的犯罪构成的指导。诸多基本的程序问题,都必须回归到犯罪构成--这一最高“实体观念”,才能获得一体化的、目的性的解决。在这样的思考方向上,所谓诉因的维持,不过是构成事实的维持,即必须在同一(质)构成要件的范围内“固定”攻击目标,使相对稳定的构成事实成为两造间相互抗辩的对象;所谓地域管辖的确定,实质就是“犯罪地”的确定。而犯罪地不过是符合特定构成要件的事实的发生地,特别是行为与结果的发生地;而所谓既判力范围的圈定,其实质仍是“案件同一性”的圈定,它同样必须回归到“犯罪构成的同一性”,才能获得稳定而清晰的操作标准。如此一来,犯罪构成不仅在最后的实体裁判上发挥作用,而且在整个刑事诉讼的进程中,它将始终“萦绕”在法官的心头,成为破解各种诉讼问题时挥之不去的指导观念。

将犯罪构成从“实体主义”的侧面,拉伸到“程序主义”的、“实体形成主义”的侧面,可谓是犯罪构成的功能拓展。由此,不仅其意义空间得到了前所未有的延展,而且这一理论框架也一跃成为贯穿整个刑事法的统摄性范畴。这倒并非什么刑法的“帝国主义”扩张,而是实体与程序相互缠绕、相互镶嵌的绝好显现。最早意识到此点,并且自觉展开此种“刑事一体化”尝试的,乃是日本的古典主义学者小野清一郎。作为构成要件理论的集大成者,后人对他的关注,常常局限于他对构成要件与有责性关系的探究。[5]然而,小野的追求绝非仅止于此。在其经典之作《犯罪构成要件理论》的最后四章中,小野以其宏阔而精微的观察,展示了构成要件在刑事诉讼程序中的丰富机能,特别是构成要件与公诉事实(诉因)、证据法及上诉审结构之间的紧密关联。[6]在我看来,对构成要件的程序意义的发掘,构成了小野相当独特的理论追求与智识贡献。然而,或是基于僵化成型的问题意识,或是基于封闭狭隘的学科壁垒,实体法学者常常不经意间错过了对这一部分的关注。[7]于是,小野世界中的诸多精彩,与我们擦肩而过,无从领略。

在本文中,我试图接续小野的追求。篇幅所限,我不准备对犯罪构成的程序意义进行完整分析,而是力求集中笔触,以犯罪构成与刑事诉讼证明的关系为切入点,对犯罪构成的程序功能予以初步拓展。文章的基本立场乃在于,目光不断顾盼于实体法与程序法之间,促成实体法与程序法之间富有意义的功能型交流:一方面,从诉讼证明的角度,启发犯罪构成的程序价值,丰满犯罪构成的制度机能。以此为基点,尝试为中国犯罪构成体系的改进,提供某种新的、批判性的思路;另一方面,从犯罪构成的角度,谋求证明问题的实体回归,为诉讼证明的规范化、安定化和可预测化,寻找实体依托。

我的研究将表明,犯罪构成作为整个刑事诉讼的指导观念的判断,可以自然而稳妥地延伸到证明问题--这一“诉讼的脊梁”。[8]质言之,犯罪构成是指导刑事诉讼证明的概念框架。这不仅是因为,犯罪构成的组成要素,决定了“实体形成”的基本轮廓,从而限定了待证对象的大体范围;也不仅仅是因为,犯罪构成的位阶顺序,规定着举证责任的履行顺序,双方举证责任的转换与推进,正是在位阶体系的轨迹上前行;更为重要的是因为,犯罪构成的体系结构,决定了形式的证明责任的分配界限,制约着证明标准的尺度高低。某种意义上讲,刑事诉讼证明中的基本问题,都必须回溯到犯罪构成的层面,才能获得妥当而可靠的解决。由此,犯罪构成,尤其是犯罪构成的体系构造,成为了诉讼证明问题的实体法依托。

在下面的文字中,我将进一步展开我的分析。

二、犯罪构成与待证对象之形成

(一)犯罪构成与案件之实体形成

毋庸讳言,刑事追诉的直接目标,乃在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。而所谓犯罪事实,不过是指符合犯罪构成的事实。因此,刑事程序从一开始就是以某种犯罪构成的观念为指导去辨明案件,并就其实体逐步形成心证。从证据法的角度而言,这一“实体形成”的过程,其核心便是“该当犯罪构成的事实”的发现与证明过程。在这一过程中,犯罪构成的组成要素,限定了“实体形成”的大体轮廓,从而限定了待证对象的基本范围。当然,也不能忽略的是,在犯罪构成的系统之外,还有某些刑罚裁量事实、程序性事实甚至证据事实等,也需要运用证据加以证明。不过,这已不是“实体形成”的核心。[9]

一个案件所关涉的事实相当繁杂。然而,并非任何事实都需要查明,也并非任何事实都可以认知。这不但受制于刑事追诉的目标取向,而且受制于人类理性的固有边界。无疑,刑事追诉的目标取向是“发现案件的真实”。然而,在这一逼近真实的过程中,首先进入人们眼帘的,往往是“月黑风高”、“积怨很久”、“手段恶劣”、“李四重伤”等断裂的、碎片化的事实。这时,就需要从案件事实中分辨出有价值意义的关键要素,并在这些要素之间整理出内在的脉络联系,才能形成案件的“整体风貌”与“法律定型”。然而,哪些要素具有裁判上的意义,要素与要素之间具有什么样的结构关联,决不能凭空判断,而是必须在一定的视角、规范和分析框架下方能确定。无疑,犯罪构成正是这样的视角与框架,它可以帮助我们“结构化”地理解和把握当下面临的案件事实。

让我们来观察一下“案件实体的形成过程”。当法官接触到具体案件时,总是首先扪心自问:可能适用于这一案件的刑法法条是什么?这不但可被看成是一个下意识的“找法”过程,一个“大前提”的探求过程,而且可被视为一个相关的、具体的犯罪构成的确立过程。法官凭借自己的内心确信与经验,凭借对事实的规范意义的洞察,完全可能从法典的汪洋大海中迅速捕捉到相关的法条,初步锁定与本案相关的具体犯罪构成。然后,法官必须将这一犯罪构成与待决案件的事实相互比较和衡量,看这一案件事实能否归属于相关犯罪构成。在这一过程中,法官必须首先确定相关犯罪构成的组成要件,同时在这些要件的观念指导下,将案件事实予以分割并格式化,再将具体构成要件与相应案件事实进行仔细地对比观察,看能否逐项地、完全地对接。这是一个将案件事实涵摄于大前提之下的过程,亦即小前提的形成过程。如果涵摄成功,法官进一步要做的便是确定案件事实本身的真实性。亦即在证据的支撑下,对上述所有“格式化”的案件事实(构成事实),逐一形成“心证”。一旦在犯罪构成的框架内,所有构成事实都被证据加以证实,便可以径自得出结论。反之,如果涵摄不能成功,或是任意一项构成事实无法被证据加以证实,便必须重新开始“找法”的过程,如此循环反复。

可以清楚地看到,上述“案件实体的形成过程”,[10]是沿着“(裸的)案件事实--犯罪构成--构成要件--(结构化的)案件事实--证据”的思考脉络前行。在这一过程中,起点是原始的、没有经过任何思绪加工的、裸的案件事实;终点则是“结构化的”、“符合特定犯罪构成的”、“以证据加以证实的”案件事实(刑事追诉的直接目标,就是要探查此种特定的犯罪事实是否存在);而最为关键的中间过程,则是法官在纷繁芜杂的案件事实中,根据犯罪构成的指导,挑选出重要的、具有刑法意义的关键事实,并在这些事实之间探求结构性的联系,以形成“犯罪类型”。同时,法官还必须对每一项重要事实,即构成要件要素所指向的事实,加以证立。在此过程中,特定的犯罪构成形成了一种巨大的观念参照,决定着实体形成的基本指向。在其指引下,法官完成了对原始案件事实的筛选和过滤。此种筛选和过滤,不但使得案件实体的基本轮廓得以形成,而且,更为重要的,使得需要以证据加以证明的对象范围得以大体确定。

(二)具体问题的澄清

基于上述的分析,明确犯罪构成的要件系统,特别是其组成要素,就变得尤为关键。一般而言,各国犯罪构成的要件系统是稳定、清晰和可辨识的,无须过多争辩。但是,以下问题仍值得特别留意:

其一,开放性构成要件要素。某种意义上讲,开放性构成要件要素就是超法规的构成要件要素。此种要素在刑法规范上没有明确规定,需要法官在司法操作中予以补充判断。例如,过失犯中的注意义务、不真正不作为犯中的作为义务、目的犯中的目的等要素。[11]司法实务中,上述要素由于缺乏规范表现,因而极易被法官及当事人所忽略。有时,即使在裁判依据上加以考量,也极易在证明问题上轻易略过,误以为不需要证明。然而,事实上,作为构成要件中不可或缺的关键要素,作为违法性推定的必要补充,[12]开放性构成要件要素必须在犯罪构成的体系内予以考虑。与这一要素相关的案件事实,也必须以证据加以证明。

其二,超法规犯罪阻却事由。规范内的犯罪阻却事由的证明问题,容易被法官及当事人所关注。例如,正当防卫、紧急避险等事实,通常都认为需要证明。然而,超法规的犯罪阻却事由,如自助行为、被害人承诺、欠缺期待可能性等事实,由于刑法没有明确规定,容易被忽略在证明范围之外。事实上,这类事由同样是影响犯罪成立与否的关键要素,需要加以证明。

其三,客观处罚条件。通常来说,行为具备了构成要件该当性、违法性及有责性之后,就已经具备了实体的应受惩罚性。但也有一些例外情况:即虽然具备了上述三大要件,

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