刘国庆：混合主义亦或职权主义：对日本刑事诉讼制度的一种再认识

【摘要】我国学界曾长期认为日本现代的刑事诉讼制度属于典型的“混合式”，是英美法系的当事人主义与大陆法系的职权主义的有机结合。通过对日本刑诉制度进行实证考察便可以发现这是学界一种主观上的“臆断”而已，日本现行的刑事诉讼制度仍固守职权主义的传统，本质上仍属于职权主义。对于日本刑事诉讼制度进行必要的祛魅既利于人们对于事物全面正确地认识，也利于我国刑事诉讼制度的改革，是一件十分有意义的事情。

【关键词】辩护制度；自白排除规则；交叉询问；司法改革

前言

这些年来，我国学界对刑事诉讼制度的研究及有关制度的改革大都是在西方话语下展开进行的，取得了不少的成果，但笔者认为学界的研究及提出的一些司法改革建议中存在一个致命的缺点，对于一些域外刑事诉讼制度的研究认识过于理想化，将其奉为圭臬，缺乏实证考察与研究，然后将这些所谓的“真知灼见”，有时甚至是完全失实与错误的，自鸣得意地向外输出，给人们的认识与司法制度的改革带来一些负面效应，需要引起关注。我们对于日本现代刑事诉讼制度的研究就是如此！其实，日本刑事诉讼制度并非如学界所主观认为的那样完美无缺，魅力四射，在具体的运作中存在诸多不足，与文本中的规定存在很大的出人，甚至会出现德国法学家拉德布鲁赫所指出的“制度转向”问题[1]。对日本刑诉制度进行实证分析，认识其“庐山真面目”，进行必要的祛魅有助于澄清学界的错误认识，起到正本清源之功用，有助于增强大家的问题意识，对于学术研究及司法制度的改革均是一件十分有益的事情。当然，由于笔者水平有限，文中不足之处在所难免，希望批评指正。

一、我国目前学界对于日本刑事诉讼制度的定位与评价

日本刑事诉讼制度几经变革，在二战之前主要向大陆法系国家的德法取经学习，采取职权主义，战后由于诸多因素的影响又向英美法系国家的美国学习当事人主义，形式上形成了二者并存的局面。我国学界普遍认为日本现行的刑事诉讼制度为当事人诉讼模式为主，职权主义诉讼模式为辅。日本现行的刑事诉讼制度引起人们高度的关注，外界普遍给予了积极的评价。我国法学界长期对于日本的现代刑事诉讼制度曾给予极高的评价，无论是从事外国法制史研究的学者亦或从事刑事诉讼制度的学者，均认为日本刑事诉讼制度是两大法系诉讼制度有机结合的产物，是一种混合式的诉讼制度，是我国刑事诉讼制度改革学习的楷模，比如，研究外国法制史的主流观点认为：“现代的日本法既体现了大陆法系与英美法系的融合，也体现了东西方法律文化的有机结合。”（理所当然地也包括其刑事诉讼法）{1}从事刑事诉讼制度研究的一些著名学者认为：“混合式是在原有的职权主义诉讼模式的基础上大力吸收对抗制诉讼的积极因素的结果，它以折衷模式试图结合职权主义诉讼和对抗制诉讼之长而避免其短，即强化对人权的保障，又注重发现案件真实和提高效率，这种结合为许多国家刑事诉讼的发展提供了新的可供借鉴的典范。”{2}“日本现行刑事诉讼法在大量移入英美法的诉讼结构的同时，又保留了职权主义的因素，采取了以当事人主义为主，以职权主义为补充的诉讼结构……日本刑事诉讼法典自施行以来已有50多年，却是在没有发生多大矛盾和摩擦的情况下，顺利地运行着。”{3}总之，对于日本目前的刑事诉讼制度我国学界全是溢美之词，几乎没有任何的批评声音。笔者不禁扪心自问：日本的刑事诉讼制度果真如我国学界所普遍宣扬的那样完美无缺吗？果真能在司法实践中实现当事人主义与职权主义的良性互动吗？有没有什么缺陷与不足之处值得我们反思？带着以上问题拟对日本刑事诉讼中的若干制度在司法实践中的运行情况进行一番实证考察。

二、对日本刑事诉讼中若干制度的实证考察

（一）关于日本的律师辩护制度

在日本，被追诉人享有律师帮助权主要在以下法律中予以规定：其一，日本宪法第34条规定：任何人如不立即告知其理由并立即予以委托辩护人的权利，均不得拘留或拘禁。又，如无正当理由，任何人都不受拘禁，如本人提出要求，必须立即对此理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以说明。日本刑事诉讼法第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。……检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。其二，日本宪法第37条第3款规定：刑事被告在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告人不能自行委托时，辩护人由国家提供。日本刑事诉讼法第36条规定：“被告人由于贫困或其他事由不能选任辩护人时，法院依据被告人的请求，应当为其选任辩护人。但被告人以外的人已经选任辩护人时，不在此限。”日本宪法第38条第1款规定：任何人都不受强迫作不利于自己的供述。日本有学者对于上述规定，尤其是宪法第37条与38条关于被告人有关获得律师帮助的规定给予高度的评价：“本条是对刑事被告人有接受由公正的法院所行使的迅速而公正审判的权利，要求与对自己不利的证人的对审，为了获得对自己有利的证人有采取强制的手续或接受辩护人援助的权利，这些是仿照美利坚合众国宪法修正案第6条，保障刑事被告人的权利的。”{4}并指出：“本条与第38条都是从过去日本所没有的英美法的当事人主义和弹劾主义审判手续的角度出发，来保障刑事被告人的权利的。日本的刑事诉讼体系因此而产生根本变化，本条规定的新的原理构成新刑事诉讼法的指导原理，是人所共知的事实。” {4}

从日本宪法性条款及刑事诉讼法的规定上来看，似乎在刑事诉讼中自始至终，被追诉者已享有十分充分的律师帮助权，然而事实并非如此，司法实践与日本学者的当初预测及我国学界的积极评价相去甚远，被追诉讼者所享有律师帮助权的现状令人堪忧，以下几个主要因素的存在严重制约影响了被追诉者此项权利的有效行使：其一，日本最高法院对该国宪法第38条第1款进行了比较狭窄的诠释，没有就被追诉者接受讯问时律师的在场权问题作出明确的规定，而美国联邦宪法修正案第5条尽管没有明确给予被告羁押期间接受警察讯问时的律师在场权，但美国最高法院通过判例的形式给予嫌疑人以律师在场权。其二，日本刑事诉讼法给予公权力机构，尤其是检控机关很大的自由裁量权，从而使其可以随意地限制被告人的此项权利。比如，日本刑事诉讼法第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。……检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。从中可以看出，辩护人与被追诉者的会见自由是一般原则，公权力人员指定权的行使是例外，之所以对会见及通信权作出适当的限制是出于社会防卫的考虑。就指定会见权的实际运作情况来看，辩护人想会见犯罪嫌疑人不仅手续繁琐，采取“一般性指定书制度”，而且指定会见的次数、时间往往也受到限制，一般是拘留期间一次、逮捕期间两次；每次限于15分钟到30分钟{5}。此外，关于“为实施侦查而有必要时”如何解读问题，一般在侦查机关方面，而侦查机关通常将其理解为“到侦查已告一段落，即便让与辩护人见面，也不会对侦查发生影响之时”{6}。可见，被追诉者在侦查阶段所享有的律师帮助权在公权力人员侦查优先观念的影响下是难以充分发挥其积极功能的，“在这之中，嫌疑犯的防御权受到了明显的制约，会见指定应被理解为只不过是为了对利用嫌疑犯进行时间调整的技术性制度而已”{6}。其三，在日本刑事诉讼中，各种非正式程序大量存在使得被追诉者所享有的律师帮助权被严重规避。比如，日本刑事诉讼中存在两种类型的警察拘禁：一种为正式的拘禁，该种形式的拘禁通常出于犯罪嫌疑人的非自愿，要求警察应遵循正式的逮捕程序。另外一种为非正式的拘禁，它以犯罪嫌疑人的“自愿”为前提条件，警察可以对犯罪嫌疑人进行讯问而勿需正式逮捕。根据日本宪法及刑诉法之规定，只有前者，即正式的拘禁，被追诉者才享有获得律师帮助的权利，而对于那些“自愿”跟随警察并接受其讯问的犯罪嫌疑人是无权获得律师帮助的。而后者在日本刑诉实践中大量运用，通过此种途径，警察就可以有效地规避被追诉者根据宪法第34条所享有的在此阶段获得律师帮助的权利而免受宪法性审查。最后，根据日本宪法第37条第3款之规定：被告人不能自行委托时，辩护人由国家提供。判例认为此处所指“被告人”是指“提起公诉后的被告人”，该条不适用于公诉提起之前的犯罪嫌疑人{7}。可见犯罪嫌疑人的国选辩护律师问题还没有实现。尽管学界有人指出此处的“被告人”也应包含犯罪嫌疑人，但就日本目前律师的数量极为有限且分布不均衡的现状来看，被告人的国选辩护律师都没有充分的保障，更不用奢谈什么嫌疑人的国选辩护律师的问题了，日本学界普遍认为：“如果要实施被嫌疑人的国费辩护制度的话，确保必要的律师人数就是一个大问题。为了给全体国民提供公平的刑事辩护机会，就必须对律师制度本身加以完善……应当说，确保适当的律师人数，纠正律师分布不均倾向[2]，这对于刑事辩护制度也是一个重大课题。”{8}

（二）关于日本庭审中的交叉询问程序主导权问题

发源于英美法系的交叉询问制度力图通过对证人的轮流询问从而达到发现案件真相的目的，长期被视为发现事实真相的最佳装置。日本也借鉴美国的做法建立了自己的交叉询问制度。日本刑事诉讼法第304条就审判中人证的调查方式作出了规定：“审判长或者陪席法官，应当首先询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人。检察官、被告人或者辩护人，在前款的询问完毕后，经告知审判长，可以询问该证人、鉴定人、口译人或者笔译人。在此场合，如果对该证人、鉴定人、口译人或者笔译人的调查，是依据检察官、被告人或者辩护人的请求而进行时，由提出请求的人首先询问。”可见，现行的日本刑事诉讼法规定了两种调查证据的方式：其一，由审判长或陪席法官首先询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人，此种方式又被称为“由法官控制的交叉询问”。其二，由检察官、被告人或者辩护人主导的交叉询问程序。之所以规定上述两种证据调查方式，我国有学者认为主要是为了防止控、辩双方对交叉询问不熟悉可能发生的混乱。该学者进而指出上述立法者的担心似乎并没有出现，当事人很快就熟悉交叉询问制度而熟练地运用起“交叉询问式”：先由申请的当事人主询问，再由对方当事人反询问，然后再次主询问，并且可以反复进行{9}。针对上述两种调查证据的方式，北京大学的陈瑞华教授也曾指出：“由于日本实行了起诉状一本主义的起诉方式，法官在庭审前不了解当事人双方证据的内容，他无法对当事人提出的证人、鉴定人首先进行询问，因而在司法实务中，由当事人主导进行的交叉询问程序基本上被固定下来，并实际成为日本法庭调查过程中真正得到采纳的程序。日本刑事诉讼法所规定的第二种调查证人方式实际上完全取代了第一种所谓的‘由法官控制的交叉询问’。”{10}可见，对于上述两种方式我国一些著名的学者均认为由当事人主导的交叉询问完全占据了主导，由法官控制的交叉询问已名存实亡。那么具体情况果真如一些学者所讲的那样吗？上述两种调查证据方式在日本司法实践中的具体运作情况如何呢？为此，我国台湾地区学者王兆鹏教授受日本财团法人交流协会的资助于2000年6月到日本东京地区进行了为期3个多月的考察，主要观察日本的刑事审判实务。通过观察，王教授指出在交叉询问程序中，法官并非无所作为，而是积极有所作为，在其中发挥着举足轻重的作用，主要为以下四个表征形态：第一，法官改变或教导当事人询问，即在当事人提出问题后，证人或被告回答之前，法官打断介入，改变当事人的讯问内容，或告知当事人应如何进行询问。第二，法官在当事人询问中介人或甚至接手询问证人，即在当事人提出问题而证人或被告回答后，在当事人提出下一个问题前，法官紧接着介人询问，具体又可以细化为“随意穿插”及“积极接手”两种类型。前者指法官仅问寥寥数语，有时直接插入问当事人没有问及的问题，在法官问完后，再由原询问人接着继续询问。后者指法官不但介人询问，