「邢馨宇：有利被告的定位」正文
【摘要】近年来，有利被告论在国内备受热议。然而，关于有利被告是只适用于程序刑法还是同时适用于实体刑法，以及其在程序刑法领域的具体适用范围等，分歧颇大。此等分歧的解决有赖于将有利被告这一外来语置回西方语境中予以梳理。尽管梳理的结果表明，有利被告之定位在西方也并未形成通说，但是，将其定位为一条同时适用于程序与实体的刑事法原则更为恰当。因为其不但在程序法领域中作为独立于无罪推定之外而在事实存疑的前提下适用于案件事实认定的一条原则，对法院认定案件事实的行为具有普遍的制约力，而且，也有在刑法存疑的前提下作为指引法院确定刑法的适用的一条一般原则发挥作用的余地。
【关键词】有利被告；宏观定位；程序法上的定位；实体法上的定位
有利被告一语虽已为中外学界所熟知，但是，在西方，关于有利被告的适用范围，即其作为一条规则究竟在哪些场合具有约束力，尚未形成共识。而在国内，关于有利被告的适用范围也各说不一。有鉴于此，有必要对有利被告的适用范围之争作一系统的梳理，以还其应有的定位。
一、当代西方关于有利被告的定位之争
在西方，关于有利被告的表述多种多样，仅在英文中，与中文中的有利被告一语相近的短语即不下数种。如dobenefittothedefendant、infavoroftheaccused、givetheaccusebthebenefitofdoubt等。但是，出现频率最高的当属“indubioprorco”。同样，国内学界近年有关有利被告的研究，也往往是从对“indubioproreo”的含义的解析入手，[1]有关有利被告的论争，也往往是围绕“indubioproreo”的适用范围而展开的。由此看来，“indubioproreo”与有利被告有着“剪不断，理还乱”的纠结。因此，就西方关于“indubioproreo”的定位之争作一番考察，对于正确认识有利被告在刑事法中所应有的地位，应该不无裨益。
（一）indubioproreo的广、狭之争
indubioproreo以“存疑（indubio，indoubt）”为首要关键词。如何理解“存疑”中的“疑”，也就成为把握该原则的关键。正是基于对“疑”的不同理解，在当代西方产生了indubioproreo的广、狭二义之争。
所谓存疑，当指案件存在疑问，这是不争的定论。但问题在于，这里所称的疑问，是单指案件事实存在的疑问，即因为证据不足、事实不清以致对被告人是否有罪所生的疑问，还是同时包括对据以认定被告有罪的法律存在疑问，即因为法律规定不明、适用困难以致对被告的行为是否符合法律的相应规定所生的疑问。对这一问题的不同回答构成了indubioproreo广、狭之分的分水岭。狭义论者认为该原则只适用于事实存疑，而与法律疑问无关。而广义论者则认为，事实之疑与法律之疑均属存疑，都需做出有利被告的选择，indubioproreo原则理当同时适用。
狭义的indubioproreo在时下大陆法系国家不乏其主张者，尤以德国为甚。德国联邦最高法院曾以判例的形式表达了对广义的indubioproreo的排斥。其明确指出，“indubioproreo原则只与事实的认定有关，而不适用于法律之解释。”所谓不适用于法律之解释，如德国学者罗科信（Roxin）所言，便是“不适用于对法律疑问之澄清”，“当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”[2]因此，狭义论在德国系主流观点。
在法国，狭义论也为部分学者所主张。如埃赛义德（Essaid）认为，尽管当法律上出现不能排除的模棱两可的规定时，例外情况下可能会导致无罪判决，但indubioproreo原则仅限于在事实上出现疑问时才能适用。[3]
然而，广义的indubioproreo在当下西方更为流行。法国学者斯特法尼即是广义论的典型代表。他明确指出，在法律有“疑问”的情况下，如法官借助一般的法律解释方法仍未能找到法律的真义，那么，只能采纳有利被告的解释，即“如果疑问依然存在，法官则应当做出有利于被告的解释”。[4]前南斯拉夫问题国际刑事法庭助理法官古纳尔・梅特劳克斯（GuenaelMettraux）更是旗帜鲜明地主张，“在对法律的解释存在疑问的场合，疑问的解决应该有利于被告”。[5]
尽管在英美学者看来，indubioproreo只是大陆法系特有的原则，但是，美国联邦最高法院所主张的对刑法的从宽解释规则（RuleofLenity），实际上与广义的indubioproreo关于刑法存疑时应作有利被告的解释的主张不谋而合。正是如此，持广义说者在美国也大有人在。如美国联邦最高法院在“亚当斯打捞公司诉美国”一案中明确指出，“在刑事制定法中存在模糊的场合，疑问的解决应该有利于被告”。[6]
深受英美法影响的菲律宾法官们同样习惯于把从宽解释视为indubioproreo的有机组成部分。如在“菲律宾人民诉贝丝・坦姆珀拉达”（PeopleofthePhilippinesv.BethTemporada）案中，法官科罗纳（Corona）认为，“适用与解释刑法的基本原则，是要以有利被告的方式解决所有疑问，即indubioproreo，亦即存疑时规则有利于被告”，而“indubioproreo与从宽解释纠缠不清”。[7]
关于indubioproreo的广、狭对立，在当代西方是如此之明显，以至于同一国际法庭对于不同的案件所持的也是不同的主张，甚至于不同法官针对同类案件，也往往持相左的意见。如卢旺达国际刑事法庭在1998年对德拉里（Ddali）的判决中，就indubioproreo所持的是广义说，其明确主张，“对刑事制定法的严格解释的效果在于，模棱两可的措辞或模糊的语句使其含义留下了合理怀疑，而在解释的准则解决不了问题的场合，疑问之益应该赋予公民而不是赋予未能对自身做出解释的立法者。这便是为何模糊的刑事制定法应被做出不利于立法者的解释的原因所在。”[8]
然而，在5年后的斯达奇（Staki）案中，该法庭又认为，indubioproreo原则“应该适用于对事实的裁决而不适用于对法律的裁决”。[9]显然，该法庭在前例中所持的是广义说，而在后例中则持的是狭义说。该法庭于2007年对利马杰、巴拉穆尔和特穆斯的审判中，沙哈布丁（Shahabuddeen）法官与斯奇姆伯格（Schomburg）法官围绕indubioproreo之争，同样反映了广、狭二说的针锋相对。在该案中，沙哈布丁法官力主“indubioproreo原则同时适用于法律与事实问题”，而斯奇姆伯格法官则坚持“indubioproreo原则只适用于事实问题”。[10]
关于indubioproreo的广、狭之争，必然引发对该原则的不同定位。持狭义论者因为将indubioproreo。的适用范围仅限于事实存疑，势必将indubioproreo定位为一条单纯的刑事诉讼法原则。而持广义论者则因将事实与法律存疑均纳入了indubioproreo的适用范围，而理所当然地把其定位为程序与实体兼顾的一条综合性的刑事法原则。
（二）indubioproreo在刑事诉讼法中的定位之争
无论是广义说还是狭义说，在肯定indubioproreo是刑事诉讼法中的一条原则这一点上并无二致。然而，关于该原则在刑事诉讼法中的地位，具体说来，关于其与无罪推定原则的关系，其究竟是作为证据规则还是作为证明的标准而存在，以及其在哪些具体问题上适用等，当今西方学界同样众说不一。
1.indubioproreo与无罪推定的关系
德国学者施杜肯伯格指出，在法国，“对无罪推定与indubioproreo的关系的认识不一”。[11]事实上，法国学界的这种认识不一只不过是整个西方学界认识分歧的缩影。这种分歧背后隐含的争议是indubioproreo是否具有独立于无罪推定而存在的意义。
在德国，正如施杜肯伯格所指出的那样，关于对无罪推定与indubioproreo关系的认识经历了由等同说到包容说的演变。即是说，“在以往的观点当中，将无罪推定和怀疑法则等同视为举证责任的规则。此外，现在怀疑法则又多被视作无罪推定的核心内容。”[12]
将两者等同看待的观点之所以曾经盛行，是因为无罪推定并不见诸德国基本法或刑事诉讼法的规定之中。无罪推定也好，indubioproreo也罢，都只不过是从《德国刑事诉讼法》第261条[13]的规定中所做出的推论。两者的这种同源性决定了两者的区分意义不大。在罗科信所著的《刑事诉讼法》一书中，只字未提无罪推定，而只是将indubioproreo作为一条证据原则予以阐述。[14]其实，罗科信并不是不承认无罪推定原则，而只是认为indubioproreo只不过是无罪推定的翻版，在既已论及indubioproreo的前提下，没有必要多余地重复论述无罪推定原则。而随着欧洲一体化的兴起，《欧洲人权公约》第6条所确立的无罪推定原则对德国的刑事法制产生了约束力。这样，德国学界不得不在传统的indubioproreo原则之外承认无罪推定的独立意义。将indubioproreo视为无罪推定的核心内容的观点也就应运而生。如海尔曼（Hellman）认为，无罪推定并非没有独立于indubioproreo之外而存在的意义，相反，后者只不过是从前者推出的结论。[15]
与德国不同，在法国，基于无罪推定是宪法所确认的原则，有关indubioproreo的言说只有在肯定无罪推定作为独立的原则的前提下展开。因此，法国的主流观点始终是，无罪推定与indubioproreo是虽有联系但又互相独立的两条原则。法国学者托里斯（Torres）就无罪推定与indubioproreo所作的如下区分也许可被视为法国主流观点的代表：其一，前者是根据已知的事实，推定被告无罪，后者是针对未知的事实，宣告被告无罪，因此，前者启动于法庭对证据审查判断之前，后者则只有在对证据审查判断之后始可介入；其二，前者适用于整个刑事诉讼之中，而后者只适用于法官根据证据对被告是否有罪的判断。[16]
德、法等大陆法系国家有关indubioproreo与无罪推定的关系之争，也在国际刑事法院得到了回应。卢旺达国际刑事法庭2007年就利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案所作的判决，即把indubioproreo称为“无罪推定原则的必然结果”，[17]从而认可了indubioproreo与无罪推定之间并非同一而属结果与前提的关系。
在英美法系，表面看来，indubioproreo未被作为一条原则予以确认，与无罪推定并行的是排除合理怀疑原则。然而，实际上，排除合理怀疑与indubioproreo具有可通约性，甚至将排除合理怀疑原则作为indubioproreo在英美法系的翻版也未尝不可。[18]正是如此，我们可以认为，在英美法系刑事诉讼法领域不存在无罪推定与indubioproreo的关系之争，两者被公认为互相独立、彼此并行的原则。
2.indubioproreo与证据规则或证明标准
尽管indubioproreo是与证据或证明相关的一条原则在西方学界少有异议，但是关于indubioproreo究竟是一条审查、判断证据的规则还是一项证明的标准，尚存分歧。正因如此，德国学者海尔曼才指出，“有争议的是，有利被告原则是仅仅只能在全案的判断上适用还是在间接证据的判断上亦有其发挥作用的余地”。[19]
德国学者赛福林（Safferling）虽然注意到了无罪推定与indubioproreo是两条并行的原则，但其把indubioproreo理解为一条证据规则，而不是将其视为一项证明标准。他指出，“必须认真区分无罪推定与indubioproreo，后者是一条证据规则”。[20]在卢旺达国际刑事法庭所审理的利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案中，巴拉穆尔的上诉理由中所主张的indubioproreo“从未被限于关于有罪的最终决定”，而认为其适用于个别证据的审查判断，[21]便是将indubioproreo视为证据规则的观点的反映。
作为对以上观点的回应，德国联邦最高法院在2004年的一项判决中确认，