徐岱 刘佩：刑事辩护律师之法律伦理思考

【摘要】黑社会性质有组织犯罪是刑事辩护律师法律伦理研究的特殊语境，黑社会性质有组织犯罪具有侵犯法益的多层次性、侵害法益手段的残暴性、侵害法益认定的关联性等特点。律师制度是建立在保障人权基础上的刑事诉讼制度的关键一环，“打黑除恶”过程中律师危机的显现，凸现出法律正义与公众正义、角色道德与一般道德、被告人人格尊严与被害人人格尊严的冲突。其解决之道在于权利的让位，提高律师的职业伦理。

【关键词】黑社会性质有组织犯罪；刑事辩护律师；职业伦理

保障人权是奉行法治原则的现代社会所追求的价值目标之一。现代律师制度是建立在保障人权基础上的刑事诉讼制度的关键一环，“有效的民权保障，需要有发达的律师业，而律师业的发达，总体上也只有以民权的倡导和法治的实现为依托。”[1]回顾我国的律师制度，自20世纪80年代律师制度恢复以来，我国的律师业迅速发展，从业人员的数量和从业人员的专业素质大幅度地得到提高。我国《律师法》明确将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”本文拟在涉黑案件的特殊语境下，探讨刑事辩护律师法律伦理，以期对辩护律师的法律伦理做出深入的研究。

一、辩护律师法律伦理研究的特殊语境：黑社会性质有组织犯罪

研究涉黑案件刑事辩护律师伦理问题的前提是对黑社会性质有组织犯罪特征的正确理解。具体分析我国刑法中的黑社会性质组织犯罪，其包括黑社会性质组织实施的犯罪，也包括与黑社会性质组织自身相关的犯罪。《中华人民共和国刑法修正案（八）》详细规定了黑社会性质组织的具体要件，该条文从组织结构、经济条件、暴力、势力范围等方面确定黑社会性质组织的成立。须理清我国刑法中黑社会性质组织、犯罪集团与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的有组织犯罪三者之间的关系：我国刑法中的黑社会性质组织、犯罪集团与公约界定的有组织犯罪集团概念范围不对等。

把握黑社会性质组织犯罪实质的前提是对犯罪概念的理解。对于犯罪概念的理解，有两种观点，其一是形式的犯罪概念，其二是实质的犯罪概念。前者旨在确保刑法的安定性，注重法律要件的客观性与形式性，回答的是什么行为构成犯罪的问题；后者回答的是刑法为什么将这些行为规定为犯罪，具有规范的实质要求。“犯罪概念的形式特征常常与刑事违法性联系在一起，实质特征则因犯罪论发展的不同阶段或不同的国家而表现为权利侵害说、法益侵害说、义务违法说、规范违反说及社会危害性说。”[2]我国传统刑法理论认为犯罪的本质是社会危害性。如何正确评价行为的社会危害性？“刑法规定了多种多样的影响社会危害性的因素，因此，如何评价社会危害性，关键取决于哪些因素影响行为的社会危害性以及各种因素对社会危害性的影响程度。”[3]犯罪本质外化为我国传统犯罪构成中的犯罪客体，即法益。侵害法益的价值、侵害法益的程度决定了行为的社会危害性程度。研究黑社会性质的有组织犯罪应当以研究其侵犯的法益为出发点。

（一）黑社会性质有组织犯罪侵害法益的多层次性

正如上文所述，黑社会性质有组织犯罪包括黑社会性质组织实施的犯罪，也包括与黑社会性质组织自身相关的犯罪。其所涉罪名众多，且罪名跨度较大，覆盖刑法的大部分章节；侵犯的法益具有多层次性，既涉及到个人法益，又涉及到社会法益和国家法益。自2009年6月1日至2011年2月16日的“打黑除恶”专项斗争中，重庆市公安局共破获刑事案件4960起，其中，破获涉命案件48起（故意杀人27起、故意伤害致人死亡19起、抢劫致人死亡1起、聚众斗殴致人死亡1起），致死46人；共涉及80个罪名，其中，组织、领导、参加黑社会性质组织83起；破获的其他刑事案件，由高到低前10种依次是：强迫交易772起，敲诈勒索687起，寻衅滋事683起，开设赌场和赌博384起，抢劫368起，故意伤害358起，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫202起，非法持有、私藏、制造、运输、买卖枪支、弹药、爆炸物200起，非法拘禁148起，窝藏包庇113起。[4]该市破获的刑事案件中涉及的罪名有80个，侵犯的法益涉及公共安全、城市经济秩序、公民人身权利、民主权利、财产权、社会管理秩序等五大类。所以，有组织犯罪侵犯的法益众多，层次清晰，既有刑法保护的最重要的法益―生命权，也有与民众生活息息相关的社会管理秩序，侵犯的法益价值重大，体现了有组织犯罪的社会危害性的严重程度。同时，应当关注的是，重庆市“打黑除恶”的过程中，强迫交易772起、开设赌场384起，敲诈勒索687起，而严重暴力犯罪，例如抢劫368起、故意伤害358起。这些数据表明我国黑社会性质的有组织犯罪与传统的“黑帮”犯罪相比较，其对经济利益的关注更加明显，与之相伴的就是对财产利益和经济秩序等的严重侵害。

（二）黑社会性质有组织犯罪侵害法益手段的残暴性

有组织犯罪是共同犯罪的一种特殊形式。黑社会性质的犯罪组织往往表现为组织的稳定性、经济的控制性、与暴力的结合以及非法控制等特点，其暴力特征尤为明显。重庆市公安局“打黑除恶”专项斗争中破获的涉黑案件中涉及的十一种罪名中有九种与暴力紧密相联系，囊括传统的暴力犯罪，暴力手段包括杀人、伤害、抢劫、殴打等等。考察相关的案卷，黑社会性质犯罪与暴力犯罪如影随形。“暴力与犯罪组织有机地结合成为一个整体，成为一种强大的威胁力量，暴力既是维持组织纪律的重要手段，又是犯罪组织对外扩展势力，争夺势力范围和进行各种犯罪活动的后盾和保证。”[5]这种赤裸裸的暴力手段不但是对被害人法益的直接侵犯，更是对其他民众的一种隐性暴力。这种隐性暴力的波及范围更广，危害更大，直接导致民众的恐惧心理。

（三）黑社会性质有组织犯罪侵害法益认定的关联性

黑社会性质有组织犯罪侵害法益认定的关联性是由黑社会有组织犯罪的刑事处罚特点所决定的。我国刑法规定的处理特点包括：其一，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身就是犯罪行为；其二，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚；其三，特别是对于黑社会性质组织的组织者和领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。暂且不论立法的合理性问题，依照此种规定，组织者、领导者应当按照组织、领导黑社会性质组织罪和其成员为了组织利益实施的所有行为定罪处罚。在对组织者、领导者进行定罪处罚时，即认定行为侵犯的法益时，需要以查清所有组织成员的犯罪行为为前提。所以，认定有组织犯罪成员特别是领导者和组织者的犯罪行为，不仅仅涉及到本人，还涉及到其他组织成员，你中有我，我中有你，相互联系，具有“一损俱损，一荣俱荣”的关联性特点。关联性的特点导致律师在辩护时更容易处在职责与伦理道德相冲突的境地。

黑社会性质有组织犯罪“犯罪活动日趋职业化，智能化，犯罪手段多样。集多种犯罪于一身，犯罪手段凶狠残暴，破坏力极大，社会危害性极其严重。”[6]同时黑社会性质的有组织犯罪具有侵犯法益的多层次性、手段的残暴性以及侵害法益认定的关联性等特点。当律师维护当事人权益和保守秘密的职责与“社会危害性极其严重”的黑社会性质有组织犯罪碰撞时，又会引发怎样的问题、批判以及反思？

二、正义、道德、尊严之辩：涉黑案件中辩护律师面临的冲突

在重庆市王吉祥涉黑案中，作为律师的冉某在刑事侦查阶段为当事人提供法律帮助时，伪造证据，为当事人申请取保候审；明知被告人有隐情，仍替当事人隐瞒持枪事实，作罪轻的辩护；利用专业知识做出判断后，唆使被告人王吉祥贿赂法官；明知当事人伪造证据、威胁证人作假证，仍旧代理案件，并使当事人胜诉；作为律师，利用会见当事人的权利，获知犯罪嫌疑人的犯罪所得的存放地点，并使之非法转移。[7]这一系列行为所反映的律师职业伦理问题已经成为我国公共生活中的重要话题。近几年有关律师的话题不断。2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件[8]而间接、直接地触及到律师群体的神经。“律师危机”引发公众尤其是法律共同体的广泛思考和探索。

（一）涉黑案件中法律工具主义下的辩护律师职业危机

律师的出现是现代化进程的标识，我国律师法已经把律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”。但律师制度的合理并不能证明律师行为的合理性。以法律为信仰的刑事辩护律师，必然会在法律允许的范围内维护被告人权益，限制国家的刑罚权。但是，法律工具主义下的律师仅仅把法律和法律辩护作为追逐利益的工具，缺乏法律的信仰，忘却职业伦理，玩弄刑法，就会因为私益而损害国家利益或社会公共利益。“所谓‘圣职’的光环势必消失殆尽，部分律师将堕落成浑身散发着铜臭气的奸商或者趋炎附势的政治掮客”[9]或者沽名钓誉之徒，有的甚至成为“黑恶势力的帮凶”。比如上文所提到的王吉祥涉黑一案中，冉某作为位律师利用自己的法律专业知识或者律师身份，实施伪造证据、非法转移犯罪所得等违法甚至是犯罪行为，成为有组织犯罪中的一员。

法律工具主义者的实质是不尊重法律权威，以完全蔑视的态度操纵法律。律师行业作为提供法律服务的行业，公众信任至为关键。律师制度与我国传统文化的精神实质本就异质，对律师尤其是刑事辩护律师的不信任一直存在。在黑社会性质有组织犯罪的背景下，这种不信任感外化为不满甚至是辱骂的情绪性发泄。在一系列的律师相关案件发生后，律师行业的信誉摇摇欲坠，民众的不信任感剧增。我国刑法第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”H.mann-heim曾经指出：刑法反映存在于文化根底的价值，可谓其时代的文化的一面镜子。因此，如果价值发生变化，刑法也随之发生变化。W.Friedmann认为，“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映；关于对违法者实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识的变化。”[10]刑法第三百零六条的规定正是对这种不信任的呼应。深入思考打黑除恶中凸现的刑事辩护律师危机，其背后隐藏着三对相互矛盾的范畴，即法律正义与公众正义，角色道德与一般道德，被告人尊严与被害人尊严。

（二）涉黑案件中辩护律师职业危机背后的正义、道德、尊严之辩

1、法律正义与公众正义的冲突：精神的异质

“正义具有一张普罗透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”[11]法律正义和公众正义作为第一对范畴，法律正义主要是指法律之内的正义，又被称为“内行正义”；公众正义是指一般民众普遍认为的正义，又称“外行正义”。最近几年法律正义和公众正义的矛盾点时有发生，比如说在许霆案中，立场不同，对判决结果的态度亦不同。刑事辩护律师相关问题是法律正义与公众正义的矛盾聚焦点。

辩护律师制度作为刑事诉讼制度中的关键一环，其设立本身就是现代社会的标识。犯罪发生后，国家刑事侦查机关利用国家力量参与侦查，由公诉机关向法院提起公诉。相对于国家公诉机关，被告人无论是在经济上还是在法律专业知识上，皆处于显著的弱势地位。马克思・韦伯曾经指出“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色”[12]。辩护律师是作为国家的对立一方而存在的。辩护律师的设立直接目的在于帮助被告人，尤其是在法律专业知识方面；最终目的是限制国家刑罚权，维护被告人的人格尊严，保障被告人的权利，达到法律要求的正义。建立在限制国家刑罚权、维护被告人人格尊严基础上的辩护律师制度被各个现代国家赋予了充分的合理性，