王立志：后现代、刑事和解及公共政策[1]

【摘要】“后现代”是对肇始于启蒙时代，以总体性思维和理性主义为标志的“现代”的反思和反动。刑事和解则是多元视角中的一种平等对话机制，和后现代有着天然的联系。后现代以公共政策为中介，对刑事和解进行自我限以求在国家刑法主导，刑罚在场的情况下实现和解目标。中国刑法应当认真面对后现代思潮，使刑法呈现出人文学科应有的风貌，并积极促进刑法理论变革以回应社会实践之需要。

【关键词】现代；后现代；刑事和解；公共政策

时下，人类正处于史无前例的转型时期。在享有现代物质和精神生活的同时，人类也遭遇着现代社会特有的忧虑和恐惧。既有的信仰、价值、理论纷纷遭到质疑和解构，人类已处在一个怀疑一切、重估一切的时代。自从尼采喊出“上帝死了”的口号之后，一系列“死亡”话语纷纷扮相登台，人类似乎迎来了一个末世时代[2]。而实际上，这些“死亡”所宣示的实质上是一个新纪元的降临。社会需要新的理论建构新的社会范式，它不断要求人类提出适应这一变革的理论以达到人类对时代的自我理解。在此背景下，后现代主义应时而出，对现代性进行了深刻反思和解构，揭露了现代“进步”神话的真相。由于自身的特点，法学一直是后现代难以涉足的领域。但即便如此，后现代还是对当代法学的发展产生了深刻影响。刑事和解在西方及中国的复兴完全就是后现代思潮和刑法变革相结合的产物。法学不可能是一个完全理论自洽而封闭的学科，法学与其他学科的交叉研究，昭示着法学发展的方向。中国刑法也应当认真对待后现代，发掘其在推动中国刑法发展中所蕴涵的巨大潜力，使后现代走进刑法，以求在深嵌于社会制度之中并以服务社会需要为己任的刑法理论中，发现更多令人惊喜的“必然的意外”。

一、后现代的出场[3]

后现代一词在20世纪三四十年代开始使用，当代意义上的后现代术语产生于五六十年代，并在七八十年代得到深入阐释。自其产生伊始，后现代术语便在学术场中广为流传，“人人皆话语，个个谈文本，解构不离手，颠覆不离口成了西方后现代的一大景观”{1}。后现代并不是一个统一的流派或理论，它包含着各种各样以至相互矛盾的思想。从某种程度上可以说，后现代是人类有史以来最复杂的一种思潮。因此，对后现代很难给予一个明确而严格的界定。或者说，一旦给出一个统一的定义，它就不再属于后现代范畴了。

（一）后现代与现代

“后现代”是相对“现代”而言的。“现代”发轫于为笛卡儿与康德之理性意识，“技术理性”是它的本质，强调人通过对自然的理性把握和技术征服而确证人的主体性和本质力量，利用规律、规则、秩序、效率可控制一切。以科学技术、各种民主政体和城市化为外在标志，建立在一套独特技术理性基础之上的现代给人类带来了历史上前所未有的物质和文化方面的巨大成就。长久以来，现代包含了人类对美好未来的无限憧憬和希望。因此，“现代性是作为一种许诺把人类从愚昧和非理性状态中解放出来的进步力量而进入历史的”{2}。但现代科技虽然使得人们似乎拥有了自我解放的能力，但是人们却逐渐发现自身日益受制于表面中立的技术和工艺。如今，在现代理论话语的哄骗与挤压下，人类已经被锁进了由理性与暴政、知识与控制、真理与压制等一系列外表上相互反对但却在实质上相互强化词语的巧妙结合所编制而成的现代性铁笼之中。

因此，现代虽然把我们从传统秩序之中解放出来，但却继续禁锢我们孤独的心灵。“作为理性产物的启蒙时代的承诺是空洞的。想象中那些自治的个人，那些从传统权威中解放出来要掌握自己命运的个人，面对自己生活在其中的机器般精巧的体系，徒叹奈何。”{3}从此人类就走入了一个误将自己当做上帝、却以极权主义的自我囚禁而告终的时代。

在这种背景下，为了寻找新的价值体系，后现代应运而生。后现代是对现代的某种反抗和分离。诚如大卫・伯姆所言：“在整个世界秩序四分五裂的状况下，如果我们想通过一种有意义的方式得到拯救的话，就必须进行一场真正有创造力的全新的运动。一种最终在整个社会和全体个人意识中建立新秩序的运动。这种秩序与现代秩序有天壤之别，就如同现代秩序与中世纪秩序有天壤之别一样。我们不可能退回到前现代秩序中去，我们必须在现代秩序彻底自我毁灭和人们无能为力之前建立起一个后现代世界。”{4}

（二）后现代的“破”―向总体性开战

现代思维方式的一个重要特征就是总体性。表现在哲学上就是对“同”的迷恋，对“异”的排挤。它迫使人们追求同样的东西，做同样的事情。长期以来，人类醉心于总体性的信念中。“总体性是什么？在尼采之前，总体性如此普遍，如此深入人心，如此自然而然，我们对待它就像对待每天呼吸的空气一样，我们从不对它质疑、反诘，从不对它投以好奇的一瞥，它从未成为我们的知识对象，从未等待我们的清理、打扫，从未引起我们的驻足，总体性是我们所思、所为的无可置疑的指南。确确实实，总体性犹如空气，我们每天都在呼吸它，受它支配，听命于它，但是我们从来没有看见它，而且，我们根本就没有看见它的意图、打算、心愿。”{5}

现代理论使用一些核心概念如真理、理性、进步、规律、体系、因果关系等，偏好总体性、普遍性、统一性、同质性。但在后现代思想家眼中，生活本身是五颜六色因人而异的，没有大家一致同意，一致接受的思维方式和价值观念。因此，后现代主义提倡非总体化、解构、解体、断裂等，主张差异性、多样性、异质性、特殊性、怀疑性。

后现代主义者真正的意图是为了对抗一切总体性的话语形式，用他们自己的口号来说就是“向整体性开战”，正如法国哲学家利奥塔所说：“19世纪和20世纪已经让我们承受了如此之多的恐惧。为了缅怀那种总体和整一，为了概念和感觉以及明了的和可传达的经验之间的和谐一致，我们已经付出了极高昂的代价。在争取宽松和妥协这一总的要求下，我们可以听见那重返恐惧、实现把握现实的幻想的欲望所发出的低沉语调。对此的回答是：让我们向总体性开战；让我们成为那不可表征之物的见证人，让我们激发差异，并为维护差异这个名称的荣誉努力。”{6}职是之故，反对总体性，就成了后现代主义者矢志不渝的奋斗目标。

（三）后现代的“立”―尊重差异性（他异性）[4]

在后现代主义者看来，根本不存在什么断言事物发生或如何发展的“内在方法”。他们更不相信会存在一条“永远正确的真理之路”。但后现代批判现代性并不是要否认理性、真理的存在，而是为了破除人们对这些东西的绝对确信，因为后者总是以理性、真理，将非理性、非真理边缘化或是视为另类，形成理性与真理的话语霸权以压制另类及边缘人的声音。

因此，在后现代解构真理、理性等总体性话语的同时也一定要有新的构建。正如巴巴拉・约翰逊在《播散》一书的英译者前言中说的：“解构活动并非瓦解文本的一种方式，它并不是要证明意义根本不存在。事实上，‘解构’(de-construction)一词并不等于‘瓦解’(destruction)，反而与‘分析’(analysis)一词的关系更为紧密，后者在字源上有‘松解’(toundo)的意谓―这才是‘解构’(tode-construct)的真正同义词。”要解构文本，也就是要“在文本之内，松解出表意活动里的对立抗衡力量”；如果说有什么东西是被“瓦解”了的，那也“并非意义，而是一种模式的表意活动对另一种模式的表意活动的明显的支配性”{7}。

后现代是以多元论的思维方法来反抗现代性总体性的“话语霸权”，它提出以多维的视角和多元的概念来认识和解释世界。“我们经历着碎片化的社会生活。我们生活于一个多样化和多元的世界中，生活于边缘的小人物呼唤多样化世界观和人生观的世界。”{8}人们无需彻底摒弃自己的理解，但无权将这种理解强加给别人，更不能想当然地认为，只有“我”代表着光明和希望，出于“我”的真知和好意，其他人也应该按照“我”的理解安排生活。

后现代以一种更为开放的心态与方式来观看世界。其承认并宽容事物之间，包括人与人的行为及其方式的多样性与差异性。差异性不是差距性，没有落后与先进的关系。差异与多样并不意味着一定是某一种事物存在问题，而恰恰是世界多样性的反映与折射。从未有一种价值标准能适用于任何时空内的一切人类事务，也更没有一种优于别的价值的价值，而多元的、分散的价值诉求才是现实世界的常态。因此后现代关注个别现象的具体特征，恢复被总体化叙事所压制的自主性话语、知识和声音，消解独断的又带有普遍性的本质主义的一元化的霸权性话语的合法性。于是，后现代在解构总体性的同时，也就为自己竖起了一面尊重差异性的旗帜。

二、后现代对刑事和解的诠释

（一）刑事和解话语的复兴

刑事和解作为一个极具感染力的话语，风靡欧美，并得到国际社会的广泛认可。受其影响，近几年，中国一些地方司法机关也进行刑事和解的司法实践并取得了较好的社会效果。因此我国刑法学界便有人认为刑事和解是人类历史上的新生事物，其发端于1974年加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人加害人”和解尝试方案，并且因此推知，在中国，刑事和解不过是源自于当代西方的洋话语。

但布雷斯韦特在研究了世界上几种主要的文明形态中犯罪控制模式的异同后却得出如下结论：不论是在古代东方还是西方，几乎在世界所有文明形式发展的早期，大部分犯罪案件都是通过邻里间的协商调解，以金钱补偿、道歉等方式解决的，而国家立法也承认这种解决方式的合法性和有效性{9}。

事实上，刑事和解在中国自古有之，延续至今，一些民族地区仍有“赔命价”习俗。在独尊儒学的中国传统社会，“无讼”既是儒家的理想境界，也是传统中国法律文化的基本价值取向。刑事和解在中国古代、近代和解放区时期都有着长期的实践。只是在新中国成立后至今，刑法现代化艰难进展的几十年中，刑事和解作为一种正式的制度才几乎被完全摒弃。

西方文明社会早期，刑事和解也是一种最重要的刑事纠纷解决机制，对财产犯罪和人身犯罪都可适用。这无论是在《汉漠拉比法典》，还是希伯来法律或盎格鲁萨克逊法律中都可得到清晰的印证。到了12世纪情况有所改变，随着专制主义日渐风行，国家开始扮演积极的角色。而启蒙时代之后，国家完全垄断了犯罪的处理权，并将私刑和和解宣布为非法，刑事和解也就随之退出了历史舞台。

故此，正如美国学者霍华德・泽尔所说：“真难以置信，我们认为那样自然、那样合乎逻辑的现代刑法模式，事实上影响人们对犯罪和司法的理解才仅仅几个世纪。而（以刑事和解为主的）社区司法在历史上的大部分时期占支配地位并影响了人们的理解。人们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题，即便国家要求承担这种责任。”{10}普遍存在于东西方传统社会的刑事和解只是在近现代刑罚被推到前台成为解决被害人和加害人之间刑事纠纷的唯一模式后，才进入失语状态。

就此而言，当今刑事和解在各国的广泛适用不是一种制度创新，而是一种古老的社会实践和当代刑法价值观融合之后的更高层次的回归和超越[5]。其复兴也就意味着，在刑事诉讼中，刑罚独断刑事纠纷处理的时代就此寿终正寝。

（二）现代性所倡导的理性主义及个人主义消灭了刑事和解

人类历史总以其深邃的启示和神秘的面貌吸引着思想的追逐。历史的图景会随着时代观念的改变而改变，所以历史真相最容易被浮夸的外表和修饰过的语言等假象所蒙蔽。但如果我们能够沉下心思作进一步的探索和追问，就能拨开为臆断和直觉所笼盖的面纱，发现不可忽视的历史真实。

我国一些学者认为刑事和解的兴盛是现代社会理性的产物，也有一些学者认为刑事和解是个人本位的体现，并以此分析其存在并得以勃兴的理论基础。然而历史的吊诡却在于，恰恰是理性主义及以其为理论基础的个人主义才是刑事和解的掘墓人。

理性主义者在设计自己心目中的法制蓝图时，就将国家主导的刑罚手段解决刑事纠纷处理模式作为维护自由和人权的根本保证，因此由国家垄断刑罚权，并排除私刑和私了的合法性。他们认为，人类的理性是无所不能的，国家是理性的产物，其所拥有的精密之法律与完美之制度，足以为人类创造最大的福祉。黑格尔是哲学史上最伟大的形而上学家，也是古典理性主义的集大成者，他在从犯罪中寻求刑罚的根据时曾说过：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他理性的存在。”{11}并进而认为：“对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。侵害行为不只是直接影响受害人，而是牵扯到整个市民社会的观念和意识。