何家弘：刑事诉讼中证据调查的实证研究

【摘要】关于刑事错案和刑事庭审的实证研究表明，我国的刑事诉讼中存在着审前证据调查的片面性和庭审证据调查的单边化等影响司法公正的问题。在比较两大法系国家的单轨制与双轨制证据调查模式之优劣的基础上，作者提出了改良我国刑事证据调查制度的进路，包括加强辩护律师进行证据调查的保障，赋予辩护方启动司法鉴定的权利和确保无罪证据获得公开公正的认证。

【关键词】刑事诉讼；证据；调查

证据调查是有关人员为了收集证据和审查证据而进行的各种调查活动的总称。在刑事诉讼中，证据调查包括：公诉方的证据调查，主要是侦查人员的调查即侦查；辩护方的证据调查，主要是辩护律师的调查；法官的证据调查，主要是在法庭审判中进行的证据调查。证据是司法人员认定案件事实的中介。证据调查是司法裁判的基础。正当合理的证据调查制度是司法公正的保障。

一、审前证据调查的片面性

近年来，我们对刑事错案问题进行了一系列实证研究，{1}包括典型案例剖析。例如，我们通过多种渠道收集了20世纪80年代以来在我国发生的137起错案，包括一些引起新闻媒体关注的案件，如黑龙江省石东玉故意杀人案、河北省李久明故意杀人案、河南省秦艳红强奸杀人案、安徽省刘明河故意杀人案、湖北省佘祥林故意杀人案、湖南省滕兴善故意杀人案、云南省杜培武故意杀人案等。通过实证分析，我们发现几乎每个刑事错案都是由多种原因重合作用造成的，其中与证据有关的原因有虚假证言、虚假口供、鉴定结论错误、侦查机关不当行为、审判机关不当行为等，而且几乎在每个刑事错案的形成中都可以或多或少地看到忽视无罪证据的现象。一方面，有些本应发现或收集的无罪证据被办案人员忽视了；另一方面，辩护方收集或提供的无罪证据也被办案人员忽视了。{2}于是，审前收集的证据就成为了“清一色”的有罪证据。下面，我们就通过三起如出一辙的被害人生还的刑事错案来说明审前证据调查的片面性。

（一）侦查人员调查取证的“盲区”

1999年5月8日，河南省商丘市某农村村民在一口废弃的水井中发现一具无头且四肢不全的尸体。公安机关经过调查认定该死者就是失踪一年多的当地村民赵振晌，并把同村村民赵作海作为犯罪嫌疑人。经审讯，赵作海承认了杀人的罪行。由于公安机关未能提供确认该尸体就是赵振晌的DNA鉴定结论，所以检察机关一直拒绝起诉。后经政法委协调决定，检察院于2002年10月22日提起公诉，商丘市中级人民法院于12月15日判处赵作海死缓。2003年2月13日，河南省高级人民法院核准了商丘中院的判决。2010年4月30日，被害人赵振晌生还！5月8日，河南省高院宣布撤销原判，宣告赵作海无罪。5月9日，赵作海被释放出狱。

在这起案件的侦查阶段，警方其实已经掌握了一些能够证明赵作海无罪的证据。首先，在本案中，确认无名尸体的身份是至关重要的。因为侦查人员主要根据赵作海与赵振晌有纠纷并曾打架来确定其为嫌疑人，所以，如果死者不是赵振晌，那么杀人者是赵作海的可能性就微乎其微了。警方曾根据残尸推断死者身高为1.70米，而失踪人赵振晌的身高只有1.65米左右。这5厘米的身高差异已经超出了正常误差的范围，因此侦查人员本应考虑该尸体不是赵振晌的可能性。另外，警方先后四次委托有关技术部门进行DNA鉴定，但是都没有能够确定该死者就是赵振晌，这也加强了死者并非赵振晌的可能性。然而，侦查人员有意无意地忽略了这些潜在的无罪证据。其次，虽然赵作海供认杀人，但是其口供中也隐含着证明其可能无罪的内容。例如，村民在井中发现尸体的时候，尸体上边压着个大石磙。{3}虽然赵作海承认了用石磙压尸的细节，但是每个石磙重达500斤，赵作海一人不可能把这么重的石磙推到井里。又如，虽然赵作海多次供认，但是侦查人员一直没有找到作案凶器和尸体的残缺部分。这可以证明赵作海可能根本不知道凶器和头肢的下落。然而，侦查人员此时只求有罪供述，甚至不惜采用刑讯和诱供等方法，哪里还会考虑这些可能证明赵作海无罪的证据？而冤案就是这样酿成的。

早在1247年，“大宋提刑官”宋慈先生在《洗冤集录》的“卷首语”中就曾讲道，“狱情之失，多起于发端之差，定验之误。”{4}这就是说，错案的发生，往往是因为案件的初始调查出现了偏差和勘验鉴定出现了错误。宋慈先生的这一论断在赵作海冤案中得到了极好的验证。假如侦查人员没有错误地把该无名残尸认定为赵振晌，赵作海的冤案也就不会发生了。另外，证据调查的片面性更加重了这种“初始误差”的危害性。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”按照这一规定，侦查人员应该客观全面地进行证据调查，既要收集能够证明嫌疑人有罪的证据，也要收集能够证明嫌疑人无罪的证据。但是在现实中，由于侦查人员追求破案效果和打击犯罪，所以在确定嫌疑人之后就不会再去收集能够证明该嫌疑人无罪的证据，甚至对已经发现的无罪证据也采取忽视甚至隐瞒的做法。于是，无罪证据就成为了侦查人员调查取证的“盲区”，或者视而不见，或者见而不视。如此片面的证据调查，几乎在所有的刑事错案中都有所见。

（二）被告亲友调查取证的“雷区”

1994年4月11日，湖北省荆州地区京山县的村民在水塘中发现了一具高度腐败的女尸。侦查人员经过调查认定死者是已失踪3个月的附近村民张在玉，遂把其丈夫佘祥林作为犯罪嫌疑人，并获得了有罪供述。1994年9月22日，检察机关提起公诉。10月13日，荆州地区中级人民法院判处佘祥林死刑。1995年1月6日，湖北省高级人民法院以“事实不清，证据不足”为理由撤销原判，发回重审。1998年6月15日，变更管辖后的京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。9月22日，荆门市中级人民法院驳回佘祥林的上诉，维持原判。2005年3月28日，佘祥林“死亡”11年的妻子张在玉生还。4月1日，佘祥林出狱。4月13日，京山县法院再审宣判佘祥林无罪。

在这起案件的审判过程中，佘祥林的母亲杨五香因不相信儿子会杀人，便四处寻找张在玉。后来，她听说天门市石河镇姚岭村的人曾经见到一个流浪女子，可能是张在玉。她便和长子佘锁林去该村找到了那几个村民。1994年12月30日，该村党支部副书记倪乐平给她出具了一份“良心证明”：“我村八组倪新海、倪柏青、李青枝、聂孝仁等人于10月中旬在本组发现一精神病妇女，年龄30岁左右，京山口音，身高1.5米左右，油黑脸，她本人说她姓张，家里有一六岁女孩，因走亲戚而迷失方向，其神情状况与（杨）五香反映的基本一样，张在该组倪新海家中停住两天一夜，而后去向不明，特此证明，请查证。”该证明盖有“中共天门市石河镇姚岭村支部委员会”的印章。杨五香向有关部门提交了这份可以证明佘祥林无罪的证据之后，却于1995年5月被公安人员抓走。这个原本身体强健的农村妇女在京山县公安局看守所被关押九个半月后出来时，已是耳聋眼瞎，不能行走，三个月后去世，时年54岁。1995年，佘锁林也因为弟弟的冤情上访而被拘留41天。此外，为杨五香出具“良心证明”的倪乐平一家也遭厄运：其妻聂麦清突然被关进了京山县看守所；倪乐平和儿子听说公安机关要抓他们而外出躲避了3个月。就连“良心证明”中提到的那几位村民也纷纷被“请”进了派出所。{5}

根据我国《刑事诉讼法》第32条的规定，犯罪嫌疑人和被告人有权为自己辩护，也有权委托律师或亲友为其辩护。收集并提交无罪证据是行使辩护权的最有效方式，因此犯罪嫌疑人和被告人的辩护权理应包含调查取证权。由于犯罪嫌疑人和被告人多处于被限制人身自由的境况，所以其亲友代理其调查取证也就具有了正当性和必要性。但是，《刑事诉讼法》第38条又规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应该依法追究法律责任。”在现实中，一些办案人员就以这条规定为借口，对于收集和提供无罪证据的辩护人或被告人的亲友进行打击。在本案中，佘祥林的母亲收集能够证明佘祥林无罪的证据，既是在维护佘祥林的合法权利，也是在协助公安机关准确查明案情。然而，这样的证据不仅没有得到办案人员的重视，而且取证者和证明者还遭受了不同程度的迫害。对于被告人的亲友来说，收集无罪证据竟然成为了一个危机四伏的“雷区”！

（三）辩护律师调查取证的“废区”

1987年4月27日，有人在湖南省麻阳县锦江河中发现一具已被肢解的女尸。警方通过失踪人排查、家人辨认和血型鉴定，确认死者是贵州来当地广场旅馆打工并失踪一个月的石小荣。警方根据凶手肢解尸体的手法，把当地屠夫滕兴善作为犯罪嫌疑人。1987年12月6日，侦查人员将滕兴善收容审查。几个月的“审查”之后，滕兴善终于“认罪”了。1988年10月26日，检察机关提起公诉。12月13日，怀化地区中级人民法院判处滕兴善死刑。1989年1月19日，湖南省高级人民法院做出终审裁定：驳回上诉，维持原判。1月28日上午，滕兴善被执行枪决。

1994年，麻阳县城广场旅社的老板刘国沉到贵州做生意，见到石小荣的五姐石树珍，并得知石小荣还活着。石小荣当年被拐卖到山东，于1993年回到贵州老家！石小荣听说滕兴善的冤情后备感震惊，便辗转向滕的家人表示，自己不认识滕兴善，更谈不上与他有“暧昧关系”。她还明确要求当地法院撤销当年关于她与滕兴善“有暧昧关系”且已被滕“杀害”的错误判决，并给予名誉损害赔偿，但这一切如石沉大海。然而，滕兴善家人因贫穷而一直没有提出申诉。直到2005年6月，即佘祥林冤案大白于天下之后，滕兴善的子女才正式向湖南省高级人民法院提出申诉。7月，湖南省高院成立复查专案组。2006年1月18日，湖南省高级人民法院依照审判监督程序对滕兴善故意杀人案做出再审判决，滕兴善被正式宣告无罪。

在本案的审判过程中，滕兴善的辩护律师滕野做出了无罪辩护。为此，辩护律师做了认真的阅卷和调查取证工作。一方面，他找出了公诉方证据中的一些疑点。例如，警方认定滕兴善用手捂死被害人后肢解分尸，但尸检报告中所说的“死者颧骨骨折”不可能是由捂死的行为造成的；警方认定的滕兴善碎尸用的斧头上经法医检验没有人血；颅像重合专家的鉴定结论中写明送检的颅骨与石小荣的照片有些不相符。另一方面，他还提取了一些无罪证据。第一，滕野专程跑到湖南水文总站陶依水文站调查，该站出具了一份证明：“1987年4月下旬，麻阳降大雨，锦江河涨水。从滕兴善所居住的马兰村，到‘杀人抛尸现场’的马兰洲上，唯一的一条枯水时可以通行的小路，此时已完全淹没在洪水中。”按照侦查人员的认定，滕兴善追石小荣到马兰洲上，再杀人、碎尸，那么就只有两种可能―石小荣先从洪水中游到马兰洲，滕兴善再拿凶器，跟着游过去追杀她；或者两人都租船过去到洲上。而这样的作案过程显然不具有可能性。第二，当地划渡船的船工王明正等人证明，他们曾经在警方认定为“杀人抛尸”现场的马兰洲上游看到过女性尸块。按常理，水中漂浮的物体，只会从上游往下游漂。滕兴善在马兰洲杀人抛尸，尸体绝不会漂到马兰洲上游去。然而，滕野律师收集这些可以证明滕兴善无罪的证据没有得到办案人员的理睬，犹如证据“废品”。滕律师曾经用这些疑点去询问侦查人员，但得到的回答是：“这个不由你说了算，政府肯定没有错！”滕律师的一切努力都没能改变滕兴善冤死的结局。{6}

辩护律师收集到了可能证明被告人无罪的证据，但是没能引起办案人员的重视，甚至都没能得到办案人员的回应。侦查人员、检察人员和审判人员都把这些无罪证据视为“废品”，弃之不用。这说明，我们的证据调查制度中缺乏让无罪证据进入诉讼程序的有效保障。于是，无罪证据对于辩护律师的调查取证来说，就变成了无用无效的“废区”。

通过上述三起错案的实证分析，我们可以看到我国证据调查中存在的相当严重的片面性问题。无罪证据的收集，对于侦查人员来说是“盲区”，对于被告亲友来说是“雷区”，对于辩护律师来说是“废区”。于是，无罪证据不能进入诉讼程序，有罪证据无论真假都可以在诉讼中畅通无阻，司法人员片面地根据有罪证据认定案件事实，司法公正无可避免地受到损害。这正是众多刑事错案为我们提供的警示和教训。