黄生林：论我国《刑事诉讼法》再修改中需要注意的几个问题

【摘要】《刑事诉讼法》的再修改应当汲取我国以往修法的经验和教训，同时借鉴世界各国尤其是西方发达国家法制建设的经验和教训。《刑事诉讼法》的修订应体现刑事诉讼不同层次的目的、体现诉讼效益原则，刑事诉讼具体规则修订不能脱离我国刑事诉讼体系，既要重视制度设计也要重视制度执行规则设计，刑诉法修订应与刑法规定相协调并注意其现实可行性，寻求平衡点，以推进形成符合中国实际、具有中国特色的社会主义刑事诉讼法。

【关键词】刑事诉讼法；修改策略；平衡方法

当下，《刑事诉讼法》正在进行新一轮修改。对于《刑事诉讼法》的再修改，法学理论界与司法实务部门均高度关注，讨论热情高涨，如火如荼，可谓仁者见仁、智者见智。笔者认为，要实现《刑事诉讼法》修改的目的，充分发挥这部法律在推动科学发展、促进社会和谐中的积极作用，既要汲取我国以往修法的经验和教训，也要借鉴世界各国尤其是西方发达国家法制建设的经验和教训，更需要注意把握和妥善处理修改过程中涉及的几个问题，从中寻求平衡点，确保修法的正确方向，进一步推动形成符合中国实际、具有中国特色的社会主义刑事诉讼法。本文将着重就此略陈拙见，以抛砖引玉。

一、《刑事诉讼法》的修订应体现刑事诉讼不同层次的目的

《刑事诉讼法》再修改首先应当注意体现刑事诉讼目的，制定刑事诉讼法作为手段，要为刑事诉讼目的服务。从法哲学的角度讲，目的是一事物存在的根本原因，手段必须服务于目的，并且因目的而存在。有论者认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，是一种事实上的动机，《刑事诉讼法》也不例外。刑事诉讼目的是国家制定刑事诉讼法的基点，作为这一法律体系中的任何一种制度的制定也都是由这一基点出发而产生并存在的。[1]刑事诉讼目的发挥统摄侦查、起诉、审判、执行等刑事诉讼各阶段的作用，规范各个诉讼参与者的刑事诉讼行为，是刑事诉讼最重要的基础理论之一，与价值、功能、构造等共同构成刑事诉讼的基本理论范畴，并居于至关重要的地位。对于刑事诉讼目的的确定，目前国内理论界占据通说地位的是“惩罚犯罪与保障人权”即刑事诉讼目的“双重论”[2]。从实践看，1996年《刑事诉讼法》及本次修改草案基本采纳了该观点。

笔者认为，刑事诉讼目的“双重论”是人权运动发展的结果，从观念上看虽是一种进步，但从学理上讲，把人权保障作为刑事诉讼的直接目的和根本目的却存在一定的问题，因为这改变了刑事诉讼本来的性质。所谓目的，《辞海》对其解释为实现一个由主观到客观的过程。也有论者认为，目的即行为人在行动之前为自己在观念上设计需要达到的目标，是人的实践活动的一个要素。[3]刑事诉讼法作为人类社会的产物，有其特定的直接目的，因为这是该部门法存在的理由、原因也即正当性根据。一旦这种理由和原因消失，该部门法也就失去其存在的价值。从这个意义讲，刑事诉讼法设立的原因无疑是保证刑法正确实施，实现国家刑罚权，进而实现惩罚犯罪的目的。换言之，刑事诉讼的直接目的即惩罚犯罪。回溯近年来我国有些学者提出“双重论”乃至以正当程序保障人权为刑事诉讼目的这一更为激进的观点，[4]其实质均能从美国学者帕卡“两个模式”理论中找到依据。1964年，美国学者帕卡在《宾夕法尼亚法学杂志》上发表《刑事诉讼程序的两个模式》一文，对欧美刑事诉讼目的和结构的理论研究产生重大影响。一般认为，帕卡对两个刑事诉讼模式的划分代表了两种不同的刑事诉讼目的：犯罪控制模式的诉讼目的是强调高效率揭露和证实犯罪，正当程序模式则主张以公平与合乎正义的程序保障被告人的人权。[5]但从帕卡的两个模式理论分析，犯罪控制模式虽然以控制犯罪为主要价值目标，但其并不完全否认保障人权的价值；正当程序模式推崇保障公民权利为基础的价值导向，但也并不否认需要惩罚犯罪。辩证地看，无论哪一种模式，其最后的落脚点都是在惩罚犯罪这一直接目的上。犯罪控制模式被学者广为诟病的原因，在于偏重惩罚犯罪而忽视其他价值；正当程序模式之所以被国内学者推崇，主要是因为在保障人权的基础上实现了国家刑罚权，但其最后的落脚点仍然离不开惩罚犯罪。由此可见，两种模式在惩罚犯罪这一直接目标上是一致的。当下，现代法治国家虽已普遍摈弃以惩罚犯罪作为刑事诉讼活动的唯一目的，但这种否定并不针对该目的本身，而是为了审视和改善实现这种目的的方式。正如有的论者所言，现代法治国家虽然摈弃以惩罚犯罪作为刑事诉讼的唯一目的，但其是在尊重人作为社会主体的基本人格利益、保障人的基本权利前提下达到刑事诉讼的直接目标。现代刑事诉讼目的理论的一大突破，就是在刑事诉讼程序设置中考虑并尊重人权，但这不能说明保障人权是刑事诉讼的直接目的，并一跃与惩罚犯罪、实现国家刑罚权并驾齐驱。[6]换言之，刑事诉讼程序的人权保障化改造，旨在寻求一种实现目的更为科学的路径和方法，其对程序的完善则永远不能代替程序之目的本身，二者之间是“皮之不存，毛将焉附”的关系。保障人权，是严格遵循刑事程序惩罚犯罪的结果，而这种结果所带来的人权保障并不是刑事诉讼的直接目的，只是一种要求，充其量是刑事诉讼过程中的目的或者间接目的。正因如此，有的论者得出以下结论：中国当前主流观点中，将实现刑事诉讼直接目的过程中应当遵循的间接目的上升为直接目的，是对其间接目的性质的错误认识，法理上也将与刑事诉讼的根本目的――保护人民、维护社会安宁秩序相冲突。[7]总之，刑事诉讼目的是分层次性的，其中直接目的是惩罚犯罪，间接目的是保障人权，根本目的是保护人民、维护社会安宁秩序。实践表明，由于1996年《刑事诉讼法》修改时进行制度设计，主要采纳直接目的“双重论”的观点，以致出现惩罚犯罪与保障人权二者之间一定程度的矛盾，这不仅是立法技术的问题，而且是立法指向的问题。[8]如果偏离刑事诉讼的直接目的，而围绕人权保障进行法律修改，其直接后果会造成修改后的刑事诉讼法嬗变为一部人权保障法。如果刑事诉讼法的规则和程序不能被司法机关有效运用于揭露和证实犯罪，那么保障惩罚犯罪目的实现的法律应由谁来替代？事实上在现有的部门法律中这个“替代品”是无法找到的，这就将导致犯罪猖獗、社会秩序混乱局面的出现。为此，在《刑事诉讼法》再修改时，应当围绕刑事诉讼的直接目的、间接目的和根本目的“三个层次”进行，尤其是要考虑对保障刑事诉讼直接目的――惩罚犯罪实现的刑事诉讼手段的强化。

二、《刑事诉讼法》的修订应体现诉讼效益原则

《刑事诉讼法》的修订必须考虑刑事诉讼成本，体现诉讼效益原则。诉讼效益原则即在坚持公正的前提下，以较小的诉讼成本投入，最大限度地实现刑事诉讼目的，获取较大的诉讼效益。[9]这一原则肇始于上世纪60年代，西方法律经济学派将成本和效益的原理应用到法学研究之中，认为包括法律在内的任何制度和规则，在履行中都会给当事人或者行为者带来效益或者成本。[10]按照这一原理，刑事诉讼制度中的成本是指国家和诉讼参与人为实现其诉讼目的所支出的、客观存在的各种损耗。根据承担主体的不同，刑事诉讼成本可分为国家刑事诉讼成本和诉讼参与人刑事诉讼成本。刑事诉讼中的效益是指在刑事诉讼过程和结果中合乎目的的有效部分，包括经济效益和社会效益。其中刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼过程的经济合理性，具体表现为刑事诉讼成本的最小化；刑事诉讼的社会效益通常是指刑事诉讼过程和结果对当事人、社会所产生的影响及结果，具体表现为刑事诉讼的过程及结果是否被民众、当事人认同、信赖、支持及其程度。[11]从刑事诉讼成本和效益原理可以看出，这里的成本和效益之间的关系属于负相关。强调刑事诉讼效益，就是要在刑事诉讼中以最少的司法资源投入实现刑事诉讼目的的最大收益。强调刑事诉讼成本，就是要以一定的司法资源投入换取对尽可能多的刑事案件的处理，既包括提高单位时间内的有用工作量，加速刑事程序运作效率，降低诉讼成本，减少案件积压和诉讼拖延，也包括刑事诉讼在满足国家、社会及一般成员的秩序、公正等方面的需要时达到的最佳社会效果。[12]对此，有论者曾经指出，从经济分析思路去考虑，刑事诉讼是一种稀缺的司法资源，其所有者是国家。[13]

由此可见，既然刑事诉讼是一种稀缺的司法资源，那么国家在刑事诉讼立法、配置司法资源时，势必要考虑降低诉讼成本，体现诉讼效益原则。但从实践看，刑事诉讼法对诉讼效益原则的体现并不十分到位，许多程序设置还不尽合理。例如，刑事诉讼中的立案程序。实践中，有许多办案人员既是调查人员又是侦查人员，调查时所作笔录还需要在侦查时通过重新记录进行转换。但从本质上讲，立案程序本身就是侦查机关的内部程序，设定这样的程序某种意义上是一种司法资源浪费。又如，检察机关自侦案件执行拘留、逮捕权问题。[14]有论者认为，法律赋予检察机关拘留、逮捕决定权，检察机关同时配备司法警察，而且立法上没有赋予公安机关对检察机关采取强制性侦查措施进行监督的权力，那么立法上完全没有必要规定检察机关决定拘留、逮捕由公安机关执行。事实上，由检察机关直接执行将极大地节约有限的司法资源，降低司法成本。为此，在《刑事诉讼法》再修改时，应当充分考虑刑事诉讼成本与诉讼效益的平衡，节约司法资源。

三、刑事诉讼具体规则的修订不能脱离我国刑事诉讼体系

《刑事诉讼法》修订必然涉及刑事诉讼具体规则的修订，但是刑事诉讼具体规则的修订必须以不能脱离我国的整个刑事诉讼体系为前提。这里的刑事诉讼具体规则，是以规定刑事诉讼主体进行诉讼行为的方式和步骤为内容的规则，[15]譬如非法证据排除规则、直接言词证据规则等。这里的刑事诉讼程序体系，是指刑事诉讼法规定的进行刑事诉讼所应遵循的各种方式、方法、步骤相互联系而形成的整体，[16]刑事诉讼规则与体系的关系主要体现为：规则是体系的组成部分和构成要素，体系由具体的规则构建而成，但对规则具有约束力，要求规则必须与体系相适应、相协调，否则就会造成冲突。《刑事诉讼法》再修改时，应当从系统论的角度统筹兼顾，保证规则与体系构建的一致性、配套性。

当前，我国法学界及立法机关对刑事诉讼具体规则进行修订通常考虑移植国外相关法律制度，这本无可厚非。对于外国法律制度借鉴问题，古希腊先哲柏拉图曾说过，如果我们发现外国的法律更好，那我们也会采用而不会因为它是外国法律而予以拒斥。[17]但是修订时普遍存在一个值得商榷的问题，就是认为国外某一项规则、制度非常好时就爱不释手，迫不及待地拿来为我所用，却从不考虑该规则的实施需要相应的程序体系进行配套，尤其是在我国刑事诉讼制度不具备类似配套措施时，就容易犯下只见树木不见森林的错误。例如，美国的辩诉交易制度，是美国特定的社会环境和司法实践的产物，其在一定程度上缓解了美国不断增加的刑事案件和有限的司法资源之间的矛盾。但美国的辩诉交易制度并非是一个偶然的现象和孤立的诉讼规则，它有着坚实的价值基础、完整的配套措施，主要体现在以下方面：一是美国的诉讼模式是当事人主义；二是美国的检察官在刑事诉讼案件中具有很大的自由裁量权；三是美国的辩护制度相对比较完善；四是美国的证据公开制度比较成熟。在我国，随着我国刑事犯罪案件的增多，有一些学者就提出引进美国的辩诉交易制度，而没有不考虑我国缺乏辩诉交易配套制度安排的实际。事实上，我国的刑事诉讼模式虽然在1996年《刑事诉讼法》修改时大量吸收了当事人主义，但仍然有大量的职权主义及前苏联模式相混合的内容，如果引进这一规则，则需要进行必要的适应性修改调整，否则就会南辕北辙。又如，本次《刑事诉讼法》修改草案对证人出庭制度的规定为：证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，同时还规定了对证人不出庭作证的相关罚则。从其内容看，该规则显然直接借鉴了证人作证采用直接言词原则的西方国家特别是英美法系的当事人主义。但这是否影响证人作证的积极性，是否会出现证人为了规避可能出现的法律后果而消极作证，甚至在知道案件情况的时候故意拒绝作证的情形？从实践看，既然证人证言对定罪量刑具有重大影响，那么证人肯定是很容易受到犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属的干扰的，特别是证人出庭作证的人身安全，法律或者司法机关是否有足够的能力予以保护？