张栋：刑事诉讼法中对物的强制措施之构建

内容提要: 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》延续了以前的做法，在强制措施部分并未将对物的强制措施纳入，这是草案的一大遗憾。作为一项常用的强制性措施，刑事扣押对于收集和保全证据，保证诉讼活动顺利进行，尽量减少国家和被害人所受的经济损失有着十分重要的作用。我国刑事附带民事诉讼的执行难，一定程度上也与我国没有确立保全性扣押制度密切相关。为了保证将来的判决能够执行，犯罪嫌疑人的合法财产可以成为扣押的对象。侦查机关、检察机关、审判机关都应有权依职权或依刑事诉讼被害人的申请对涉案款物、犯罪嫌疑人的其他财产实行保全措施。应在修改《刑事诉讼法》过程中，强化对物的处分的程序化和正当性的规范，建立和完善合理的对物的强制措施制度，以切实保护刑事诉讼当事人的财产权。

关键词: 刑事诉讼法修正案草案/对物的强制措施/保全性扣押

我国2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”纳入宪法条文，财产权被称为“最根本之自由”，它被视为公民的基本人权。[1]随着我国《物权法》的出台和完善，在刑事诉讼领域，“扣押物”与“私有财产”之间的内在联系也越来越引起了人们的关注。我国刑事诉讼对权利的保护往往倾向于围绕着“人”展开，而有意无意忽略了对“物”的保护，1996年修正后的我国《刑事诉讼法》仅规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种人身强制措施，并未将包括扣押在内的其他证据保全手段作为强制措施加以规定，对诉讼中“扣押物”的处分的正当性明显关注不足。2011年8月首次提请全国人大常委会审议的我国《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）仍然延续了以前的做法，在强制措施部分并未将对物的强制措施纳入，这不能不说是《草案》的一大遗憾。财产权与人身权同为公民的基本权利，刑事诉讼绝不应弱化对物的处分的程序化和正当性的规范，而应建立和完善合理的对物的强制措施制度，以切实保护刑事诉讼当事人的财产权。

刑事诉讼对物的强制措施的设置一般是围绕着扣押展开的，“扣押，乃为取得物之占有的强制处分，所干预者主要是宪法所保障的人民之财产权。”[2]作为一项常用的强制性措施，刑事扣押对于收集和保全证据，保证诉讼活动顺利进行，尽量减少国家和被害人所受的经济损失有着十分重要的作用。鉴于它对公民的财产权利有一定的强制性和限制性，虽然我国没有将其规定在强制措施部分，但在侦查行为的相关规定中，《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均以专节对其进行了规范，最高人民检察院于2006年3月出台了《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》，2010年4月7日，最高人民检察院又发布了《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》（以下简称《规定》），该规定在2006年规定的基础上，从扣押的程序、保管和处理等方面对财产权保障作了进一步的规范，但仍然存在着许多不尽人意之处，在许多重大理论问题上未能取得突破，实践中也争议颇多，有必要作进一步的讨论研究。就推动立法而言，《规定》虽然在扣押的程序、保管和处理方面取得了一些进步，但一方面其本身依然存在着很大的局限性，另一方面该司法解释仅适用于人民检察院的办案进程，与其他公安司法机关无涉，实践中的非法扣押问题仍然非常严重。尽快在刑事诉讼法中规定具有更高法律位阶的扣押程序已成为迫切需要解决的问题。就促进司法而言，对刑事扣押中存在的现实问题进行全面梳理，深入剖析现状，分析原因，有助于抑制侦查中心主义思维，扩张司法权的作用范围，实现司法职权的优化配置，从而为不同性质及特点的刑事案件中的扣押程序的正当化运作提供理论支持。

一、《草案》对物的强制措施的相关修改

《草案》虽然没有在强制措施部分明确纳入对物的强制措施，但在侦查和特别程序等处涉及到扣押问题也进行了一定的修改，主要有以下几个方面。

（一）对物的强制措施的救济手段

我国刑事诉讼实践中对物的强制措施一直缺乏必要的程序上的救济手段。例如在某案件中，侦查机关在没有出具扣押清单的情况下，违法扣押属于犯罪嫌疑人所有的轿车一辆，之后的各个诉讼阶段的有关诉讼材料中，均未反映出对该财产的扣押情况，因此，法院最后的判决书并未对已扣押的轿车作出处理。当事人只能向上级机关和纪委反映，并无其他有效的救济途径来维护自己的权利，最终也只能凭借法律之外的其他手段来实现权利。而此时，该车已经过公安机关一年多的不合理使用，且缺乏妥善保管，磨损严重，基本报废。对于刑事办案部门以行使职权为借口，公然侵吞公民合法财产的行为，尤其是法院判决书中没有涉及的已扣押物品，法院以刑事侦查行为为由拒绝纳入行政诉讼的范围，类似案件目前并无有效的其他诉讼救济途径。

对此，《草案》第45条增加了一个条文，规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有违法实施人身强制措施以及违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施以及相关违法行为的，有权向该司法机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或上一级人民检察院申诉。这一规定仍然采取的是向办案机关申诉、控告，以及向同级检察院或上级人民检察院申诉的做法，并未解决这类违法行为的救济途径的问题，因为泛泛地赋予一个申诉权而无明确的程序性设计，其实是一种行政化的处理思路，并不是按照诉讼的模式进行构建的，在实践中往往取决于长官意志，导致上访等问题日益严重，将本应由司法解决的问题推向社会。

（二）被追诉人在诉讼过程中死亡、失踪、在逃或丧失诉讼能力而导致诉讼中止的情况下，扣押款物的处理问题

曾有这样的案例，某国家机关工作人员涉嫌贪污受贿被检察机关立案侦查，在讯问过程中，趁办案人员一时松懈，跳楼自杀身亡，而此时，仅案发后检察机关搜查其办公室就发现并扣押了上千万的银行存款和有价证券，这些财物与其收入明显不符，那么对这部分扣押款物应如何处理呢？另外，因犯罪嫌疑人、被告人失踪、在逃或丧失诉讼能力而导致诉讼中止的情形，如何处理涉案的赃款赃物，也是困惑司法机关的问题。久拖不决显然与保护犯罪嫌疑人和被告人合法利益的精神相违背，简单发还更不符合公平正义原则。

对于被追诉人在刑事诉讼过程中、判决做出前死亡的，根据我国《刑事诉讼法》第15条规定，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，但是没有规定如何处置被追诉人的涉案财物。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条、《人民检察院刑事诉讼规则》第277条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条、六部委《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第19条和《规定》第26条、第27条第2款都只规定了在侦查、审查起诉过程中被追诉人死亡的情形下，对其被冻结的存款、汇款应当予以没收或返还被害人的，追诉机关可以申请人民法院裁定通知冻结该存款、汇款的金融机构上缴国库或返还被害人。对于审判过程中被追诉人死亡的案件，被追诉人的涉案财物的处理以及侦查、审查起诉过程中被告人死亡的案件中被冻结以外的其它财物的处理并无规定，从而导致在司法实践中，追诉机关对被追诉人死亡案件的涉案财物有较随意的处置权，除了侦查、审查起诉案件中对冻结款项的处理要申请人民法院做出裁定外，对于其他被追诉人的涉案财物，追诉机关可以自己决定怎样处置。另外，对侦查、审查起诉过程中被追诉人死亡的案件，人民法院不需经过开庭审理，仅通过阅卷、审查有关证据材料即可做出裁定如何处置被追诉人已经被冻结的存款、汇款。这种做法存在明显的缺陷，即未经公开、公正审理，而确定在诉讼案件中的公民的权利和义务。尤其在被追诉人无法行使任何诉讼权利的情况下对其财物进行处置，明显违背了控辩平衡原则。[3]同时，也剥夺了被追诉人的上诉权等救济权利。

对此，《草案》第五编“特别程序”增加了第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。第277条、第278条、第279条规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定，可以提出上诉、抗诉。对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。但这一程序的具体运作并不明确。比如，在被告人不在庭的情况下，证明标准是什么，证据规则应如何适用，像非法证据的排除如何操作等等，留下了很大的立法空白。

（三）对电子证据扣押的规范问题

实践中，我国电子证据的扣押亟待规范，由于电子证据如电子邮件的发现途径与传统邮件的发现途径几乎完全不同，扣押行为通常是发现的结果，即如果要扣押某份电子邮件意味着首先得发现该电子邮件，而这种发现行为隐藏于扣押之中，目前并无有效规范予以制约。

《草案》第二编第二章增加第八节技术侦查一节，目的是要解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。之前由于在《刑事诉讼法》中对技术侦查和秘密侦查并无明文规定，侦查机关采用此类方法只是作为获取侦查线索的手段，收集的证据在诉讼中必须经过转化，否则不能直接作为证据使用，此次修法，《草案》对特殊侦查手段进行了立法确认，以解决实践中此类侦查行为的合法性问题。但《草案》并没有对防范特殊侦查措施的滥用作出明确的制度设计，只是规定了“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”，究竟如何“严格”，留下了很大的操作空间。

二、我国刑事诉讼实践中有关物的强制措施存在的突出问题

第一，我国缺乏保全性扣押制度。刑事扣押制度是为了保证刑事诉讼的顺利进行，因而其归根结底是一种保全措施，而这一措施的保全功能的发挥，各国有其不同的规定，共分为以下三类。一是证据保全。这种类型，各国法律都有明文规定。如英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第(2)、(3)、(4)款规定：在符合两个条件时警察可以扣押场所内的物品，其一是该物品是因为实施某一犯罪而取得的或者是与其它正在侦查的某一犯罪或其它任何犯罪有关的证据；其二是为了防止该物品被藏匿、遗失、损坏、变造或毁灭而有必要将它扣押。在大陆法系，《德国刑事诉讼法》第94条至第111条的内容，依其本国学者的观点，是调整为了保全证据而进行的扣押的；《法国刑事诉讼法》第16条规定，易于灭失的证据和一切有助于查明真相的物品应予扣押；等等。二是财产保全。这是指为了确保将来的财产判决的顺利执行，而在执行文书生效之前，采取扣押措施限制义务人处分其财产，以防止因隐匿、出卖或毁损财产而导致判决难以执行或无法执行。其又可以细分为两种类型：其一是保全财产刑的执行。如《德国刑事诉讼法》第111条6要求：有重要根据可以认为命令追缴、收缴的前提条件已成立时，可以扣押各种可没收、处分之物，既包括动产、又包括地产等，有重要根据认为命令追缴价值补偿、收缴价值补偿的前提条件已经成立时，为了保全，也可以进行扣押。又如《德国刑事诉讼法》第111条要求：为了确保罚金刑的执行或者对尚未确定之判决的诉讼费用的补偿，可以因此命令物的扣押；同条O款要求：为了确保依刑法第43条a规定的财产刑的执行，可以因此命令物的扣押；同条P款要求：根据财产的种类、情况或者其它理由，认为第111条O款的扣押尚不足以保障可能的财产刑之执行时，可以对被指控人的其它财产予以扣押。《法国刑事诉讼法》第706条规定：为了保证罚款的缴付和没收财产的执行，根据共和国检察官的申请，大审法院院长或其授权的法官可以根据民事诉讼法的规定，要求犯罪嫌疑人预先支付一定数额的保证金或对犯罪行为人的财产采取保全措施。《意大利刑事诉讼法》第316条第1款规定：如果确有理由认为缺乏或者将丧失支付财产刑、诉讼费用或者其它应当向国库缴纳的款项的保障，