高一飞 林国强：论刑事诉讼法修正案（草案）证据部分

摘要：《刑事诉讼法修正案(草案)》对证据部分做了较大修改，虽有进步，但缺陷也很明显。将证据的定义由“事实说”改为“材料说”，这一修改实无必要;增加了证据种类，但对证据的分类不合理;明确了举证责任的承担，但被告人承担举证责任的情形需相关法律进一步完善;关于非法取证方法的规定过于笼统，应尽可能详尽地列举非法取证方法;虽然非法证据排除规则得以进一步完善，但该规则在实体和程序方面仍然存在不足;在增加“反对强迫自证其罪”规定的同时保留了“如实供述义务”，这种相互矛盾的规定显属不当;在行政执法与刑事司法证据衔接方面，证据核实主体应包括侦查机关;检察机关建议更换办案人可能导致规避非法证据排除规则;对证人和鉴定人出庭不应做出不同的规定。

关键词：刑事诉讼法;修正案;草案;证据;

《刑事诉讼法》的修改终于提上了立法日程，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称草案)并将草案及说明在中国人大网公布，向社会公开征集意见。其中关于证据部分的修改涉及《刑事诉讼法》的5个条文，同时增加了8个条文。本文就证据部分的修改作一简要评述。

一、关于证据的定义和种类

(一)关于证据定义

在我国诉讼法学界，对证据的定义一直存在争议。[①]此次草案将证据的定义修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，即由“事实说”改为“材料说”。笔者认为这一修改实无必要。原因如下：第一，在学界，关于何为证据存在很大争议，此次修改采取的定义方式只是一家之言，并不能获得普遍认同，可以预见此次修改非但不能平息争议，反而会引来更多质疑。第二，该定义只体现了证据的客观性和关联性特点，并没有体现合法性特点。第三，即使立法上对证据的定义不作规定也不影响实务中对证据的审查、判断、认定及采纳，因为依靠其他有关证据规定的条文完全可以解决这些问题。可以说，证据的定义只可意会不可言传，越想给出明确的定义越有可能引起更大的争论，因此，建议取消证据的定义。

(二)关于证据种类

此次修改增加了笔录类证据的种类和“电子数据”这一新证据种类，同时将鉴定结论改为鉴定意见。应该说这一修改进一步满足了司法实践的需要。但还存在以下问题：第一，在分类上仍然将物证和书证放在一起，同时又将新增的电子数据和视听资料放在一起，这一做法显然不妥当。它们都是单独的证据种类，应单独列出。第二，笔录类证据虽然增加了两类，但司法实践中还存在其他形式的笔录，如搜查、扣押、提取笔录、庭审笔录等却没有加入，对此《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)中第6条和第9条有规定，将来应明确。第三，这一分类是司法实践的产物，在学理上存在分类不够周延的瑕疵。正是由于这样一种分类导致只要出现了新的证据形式，就有把其列入证据种类中的需求，最终可能导致立法上列举的证据种类越来越多，无法穷尽。实际上这些证据可以归为三大类，即物证、书证和人证，在立法上只需要明确这三大类即可，从而避免将来出现需要使用某一新的证据形式而担心其法律依据不足的问题。

二、关于举证责任

草案增加了一条作为第48条，明确了举证责任的承担，即原则上由控方承担，在法律另有规定的情况下由被告人承担。控方承担证明责任是无罪推定原则的应有之义，在此明确和强调是必要的。但遗憾的是，此次草案没有采纳国际通行的关于无罪推定的表述进而修改《刑事诉讼法》第12条。无罪推定原则作为现代刑事诉讼的基石，是国际社会公认的基本原则，已被一系列国际刑事司法文件所确认。事实上，从草案涉及的修改内容来看，已具备了无罪推定原则的所有要素：反对强迫自证其罪、控方承担举证责任、疑罪从无等，因而，需要做的只是旗帜鲜明地用条文表述完整意义上的无罪推定原则。

草案规定，被告人承担举证责任需要“法律另有规定”。所谓“法律另有规定”有两点需要明确：第一，此处的法律应是狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律，而不能做扩大解释。[②]第二，举证责任的分配只能由法律明确规定，不能交由法官自由裁量，特别是在目前我国庭审中控辩不平等、控审没有完全分离的情况下更是如此。原因在于，举证责任是一种负担，如果举证不能要承担不利的法律后果，为防止随意将举证责任分配给被告人，体现举证责任分配的严肃性和谨慎性，应交由法律明确规定。据此，“法律另有规定”中的“法律”显然是指《刑事诉讼法》和《刑法》。在我国，关于刑事举证责任分配的一般规则以及履行举证责任的程序体现在刑事诉讼立法和理论中，关于举证责任针对的内容(即证明对象)规定在《刑法》中，因此，就具体罪名而言，哪些要件由控方证明，哪些要件由被告人证明由《刑法》关于该罪名的规定加以明确。但目前《刑法》中哪些罪名涉及到由被告人承担举证责任则存在争议。比如，大都认为巨额财产来源不明罪涉及到被告人承担举证责任，但也有少数学者认为并非如此。他们认为，该罪的基本构成要件仍由控方承担，只不过控方在承担“差额巨大为非法所得”这一要件时采用了推定的证明方式，也就是说，这一要件仍然由控方证明，只不过通过变换控方的证明主题使得证明这一要件更为容易[1]。还有学者认为，之所以学界许多人认为本罪涉及到证明责任倒置或转移，根本在于对本罪构成要件之一――客观方面的误解。本罪的客观方面应为行为人拒不说明巨额财产来源的行为，并非行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产的行为，这一构成要件的证明是由控方承担的。本罪中“责令说明来源”的规定不是要求被告人承担证明责任的表现，而是被告人履行财产申报义务和行使辩护权的行为。虽然本罪确实在一定程度上减轻了检察机关的证明责任，但这是由本罪的犯罪构成决定的，并没有改变证明责任分配的基本规则[2]。另外，还有如精神病、不在犯罪现场、正当防卫等抗辩是否属于被告人承担举证责任的情形，目前也无法律明确规定。如果法律对举证责任不作出明确规定，那么在司法实践中，还会发生法官、公诉人质问被告人“你说你没罪，你拿出证据来”的现象。因此，“法律另有规定”还存在模糊之处，要真正发挥作用有赖于《刑事诉讼法》和《刑法》的进一步明确。

还有学者指出，“法律”除了国内法的规定之外，还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定，这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行的违法所得推定制度，例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条(没收与扣押)第7款明确规定:“缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源……”再如《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第7款也规定:“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒……”上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检控方的举证难度[3]。笔者认为，此种观点不能成立。虽然我国在加入这些公约后，应恪守“条约必须遵守”原则，但我国并没有确立“国际条约优于国内法”的原则，[③]这些公约的规定要适用于我国，还必须经过国内立法的转换。而且这些公约此方面的规定只具有建议性质，并非强制要求，从其使用词语“可以考虑 ”即可看出。

三、关于非法取证方法

草案第49条删除了《刑事诉讼法》第43条列举的“威胁、引诱、欺骗”三种非法取证方法，将非法取证方法概括为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”。草案第53条列举了刑讯逼供、暴力、威胁三种取证方法。此次对非法取证方法的规定延续了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)的做法。其理由是，考虑到各国司法实践中对以威胁、引诱、欺骗的方法搜集证据都有一定的允许性，如果一概禁止于打击犯罪不利。因此，基于司法实践的需要，对其他取证方法暂不作出规定。但是，此种规定可能会产生以下几个问题：第一，49条和53条关于非法取证方法的描述前后不照应，前条是“刑讯逼供和其他非法方法”，后者是“刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法”，这种前后不照应的表述不够妥当，给人以杂乱的感觉，应做到表述的前后统一。第二，此种用“和其他非法方法”以及“等非法方法”来概括表述非法取证的方法容易给侦查、检察、审判人员以错觉、暗示甚至鼓励。他们有可能产生这样一种理解：刑事诉讼法没有明确列举的取证方法实际上已不被禁止，可以采用明确列举以外的取证手段，通过这些方法获取的证据亦可以被采纳。[④]第三，毫无疑问，这种概括式表述将赋予侦查、检察、审判人员较大的自由裁量权，而目前他们可能无法准确、恰当地运用这种自由裁量权，最终可能导致该条的立法目的无法完全实现。《排除非法证据规定》出台后，众多学者针对第1条中的“等非法方法”进行了学理上的解释。[⑤]应该说，学者的学理分析与解释符合基本法理和立法目的。但是目前这种过于概括的表述方式给侦查、检察、审判人员在判断何为“等非法方法”上留下了太大的自由裁量空间，以他们目前的素养加之当下的司法环境，侦查、检察和审判人员在司法实践中不一定都能像学者一样准确恰当地理解“等非法方法”的内涵，从而可能出现上述第二中所述的后果，最终导致该条的立法目的无法完全实现。正如有学者指出的：“在我们这样一个侦查机关自治，司法审查无涉的刑事诉讼活动中，法规规制上的放宽，实践中将更难有效实现侦查、审讯的规范化。”[5]

综上所述，刑事诉讼法中采用“其他非法方法”及“等非法手段”的表述过于概括，从立法语言规范化方面来说，法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语，以免造成适用上的难以把握。学者虽然从法理及立法目的上对此进行了允当的分析，但最终还得交由侦查、检察、审判人员自由裁量，而在目前情况下，公检法人员恐难胜任。因此，应进一步明确“其他非法方法”及“等非法手段”。综合学者们的观点，笔者建议，采用明确列举加概括的方式，即常见非法取证方法的列举加“等属于酷刑或不人道、有辱人格待遇的方法”的概括表述。常见非法取证方法的列举可参考《德国刑事诉讼法》第136条a以及日本《宪法》第38条第2款“以强制、拷问或威胁所得的口供或经过不正当的长期居留或拘禁后的口供要排除”的规定。采用具体列举的方式可以为侦查、检察、审判人员提供明确的指引，然后采用概括性的表述进行兜底，此种表述方式较为周全。[⑥]

四、关于非法证据排除

草案关于非法证据排除的规定基本上沿袭了《排除非法证据规定》的内容，同时增加了人民法院依职权调查非法证据的规定。但仍存在以下不足：第一，没有完全吸收《死刑证据规定》中关于取证程序非法排除的规定。非法证据排除规则广义上应包括取证手段非法的排除和取证程序非法的排除，“两个证据规定”对此分别作了规定，但此次草案只对违反取证程序搜集的物证和书证的排除作了笼统规定，即第53条规定：“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”而对其他证据种类的取证程序违法排除未作规定，属于重大缺漏。第二，对非法证据的种类做了不适当的限定。草案将“非法证据”中“证据”的种类限定在犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证，而未将其他证据种类纳入非法证据的范畴，显属失当。第三，没有明确庭审中对非法证据的优先调查。《排除非法证据规定》第5条确立了非法证据的优先调查原则，但此次草案第55条只规定“应当对证据收集的合法性进行法庭调查”，并未言明对非法证据的优先调查。如果对非法证据不优先调查，则设立非法证据排除规则的目的就无法实现。第四，对物证、书证的裁量排除不妥当。草案相较于《排除非法证据规定》在此点上做了三点实质性的改动：删除了“明显违反法律规定”中的“明显”一词和“应当予以补正或作出合理解释”，改“可能影响公正审判”为“严重影响司法公正”。但这一修改不仅没有降低反而提高了适用本条的难度，因为将“严重影响司法公正”作为排除非法物证和书证的条件致使在此问题上为司法机关保留了更大的自由裁量权。所谓自由裁量实际上就是要求法官运用法律人的思维来发现正义，弥补成文法的不足。然而，要公正地实施自由裁量需要一定的前提条件，即需要一支能持有善意态度，